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Para entender a teoria do domínio do fato

Por Sandra Sofia

Calma, muita calma. "Se é importante ter provas para condenar o superior hierárquico, então para que serve a teoria do domínio do fato?".

Primeiro, a Teoria não "serve" para condenar SEM provas, pq, teoricamente (infelizmente, o STF me prova errada) não deveriam HAVER condenações sem provas.

Segundo, "A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato." Ou seja, só ser superior hierárquico NÃO QUER, automaticamente, dizer q a pessoa foi o mandante, ou q sabia do fato. É preciso q hajam provas DISTO.

Terceiro, acho q cabe explicar q a teoria foi concebida para q se visse "como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito.", ou seja, foi para mudar a mentalidade vigente de q aquele q sendo superior hierárquico TIVESSE DADO A ORDEM para q alguém cometesse o delito, não fosse julgado APENAS como participante do delito e sim como AUTOR, afinal a idéia partiu dele. Exemplificando: SE o Dirceu tivesse sido o MANDANTE do delito, então ele teria q ser julgado como AUTOR e não simplesmente como participante só pq não foi ele q colocou a "mão na massa", mas nunca, NUNCA no Direito Penal, poderia deixar de haver PROVAS q ele tenha de fato MANDADO.

 

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+18 comentários

     Tudo muito bem explicado. Porém tem uma dúvida que me persegue: e os votos do ministro Toffoli?

     Sim, porque de todos os ministros ele é quem mais me surpreende. Ele condenou o Genuíno e adsolveu o Dirceu por falta de provas. Pior a leitura do seu voto sobre a acusação de Genuíno deixa claro: “As provas testemunhais não apresentam fragilidade capaz de inserir dúvida acerca da prática do delito em questão. Pelo contrário, é firme e segura em demonstrar o efetivo oferecimento da vantagem indevida". Ou seja, no quesito provas ele não tem a menor dúvida. Agora alguém aqui vai dizer que ele é um traidor vendido?

     Ou seja, a maioria ao colocar Genuíno e Dirceu no mesmo balaio corre um grande risco.

     Porém, se analisarmos a situação partindo do ponto de vista dele, Toffoli, a questão de prova contra Dirceu tem outra perspectiva: há um crime  - não sou eu, mas ele quem decidiu isso - cujos executores tem intima relação com Dirceus e cujas consequencias influenciam no seu trabalho. A análise da teoria deve ser feita neste sentido.

     Mas voltando ao Toffoli. Ninguém pode dizer que sua indicação foi imposta ao Lula. Será que o Lula é assim tão ruim em conhecer pessoas? Afinal trabalharam juntos. Ou ele é bom em escolher pessoas e escolheu alguém que decide pelo sua consciência?

 

O que o STF chamou de teoria do domínio do fato, não passou de aplicação mal disfarçada e fajuta de vertentes do denominado "direito penal de autor" (sepultado pelo direito penal moderno). Grosso modo, no direito penal de autor, imputa-se, de forma objetiva, responsabilidade penal ao indíviduo por sua mera condição, suas características pessoais ou profissionais (cargo ocupado, posição hierárquica, relação de parentesco, etc). Presume-se a responsabilidade  do réu pelo simples desepenho de uma função ou atividade.

Muito me espanta que até agora não tenha ouvido nada a respeito.

Para quem tiver interesse, uma busca rápida no google dará acesso a textos didáticos, acadêmicos e interessantes...tenho certeza que ao lerem bons textos sobre o tema, vocês logo perceberão, com espanto, que as hipóteses descritas subsumem-se, com impressionante perfeição, aos fatos ocorridos no Supremo. 

Abç 

 

Exatamente Sofia, parabens pelas explicacoes.

E fica claro o equivoco do tribunal, quanto as condenacoes de Dirceu e Genoino. Sao absurdas. Em momento algum há provas, pelo menos nao aprecerem,  de que eles teriam mandado o Valério ou o Delubio fazerem os pagamentos.

Os membros do STF deveriam pensar bem antes de tomarem os proximos passos. Comecam a pipocar várias casos de problemas grandes neste julgamento. Desde a tese nao provada de compra de votos, passando pelos nebulosos casos visanet e JPC - DNA - Camara, ate as acoxambracoes nesta fase de dosimetria. Sem contar agora, este novo equivoco claro do tribunal no uso desta teoria do dominio do fato, na ampliacao indevida desta teoria, com o objetivo de condenar reus baseado em ilacoes. Sem falar nas penas absurdas de Marcos Valério e principalmente dos seus sócios.

Mesmo que forem presos nao acontecerá nada demais com Delúbio, Dirceu, Genoino e Joao Paulo Cunha. Sao pessoas fortes, ja passaram por muita coisa e nenhum outro preso será louco de fazer nada contra eles. Mas a questao é que a historia, ou pelo menos a historia juridica do País, cobrará a conta do STF.

Será que nao estaria na hora de algum membro que tenha o mínimo de bom senso, refletisse, ponderasse todas essas questoes com os colegas e, se fosse o caso, alterasse o seu voto ou mesmo pedisse vistas do processo ?

 

Domínio do fato! Quais seriam as provas necessárias para a culpabilidade do superior hierárquico? Documento assinado? Confissão juramentada? Talves tenha havido exagero na interpretação dessa teoria, mas não podemos deixar de discutir sua aplicabilidade além da interpretação do próprio teórico, afinal se os mesmos critérios tivessem sido empregados pelo STJ quanto a Collor ele teria sido condenado.

O combate a corrupção passa responsabilização das ações ocorridas sob a gestão, no mínimo taxando-o de relapso com suas atribuições, sendo as pricipais a política adotada e a supervisão de sua aplicação. Note-se que os cargos comissionados servem para colocar pessoas de confiaça em lugares chaves na adminsitração.

 

Ricardo;

A teoria não vem e nem deve vir (segundo Roxin) para substituir o uso de provas. Pelo motivo óbvio, q é a certeza de não condenar nenhum inocente, é claro, mas também para assegurar o futuro da própria instituição. Imagine q uma vez, condena-se sem provas pq se tem a mais absoluta "certeza" q o acusado é culpado, todos os indícios apontam para isso. Será q numa próxima vez irá-se esperar a mesma "certeza"? Ou numa próxima vez, a falta de provas será apensa um detalhe, afinal, já foi feito uma vez anterior? Quantas vezes serão necessárias para q aceitemos a falta das provas como uma via de regra?

Em algum comentário no passado, alguém trouxe o nome do Al Capone como um exemplo muito bom. Nunca se conseguiu condená-lo pelos assassinatos, contrabando e tantos outros crimes, apesar de saberem ser ele o mandante. Tinham certeza! Mas sabiam também q quando aqueles q juram cumprir a lei se furtam a isso, igualam-se aos criminosos! Condenaram comprovadamente, por simples sonegação fiscal.

À lei são revervados diversos recursos para punir um criminoso. Descumpri-la não é um destes recursos.

 

"Terceiro, acho q cabe explicar q a teoria foi concebida para q se visse "como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito.", ou seja, foi para mudar a mentalidade vigente de q aquele q sendo superior hierárquico TIVESSE DADO A ORDEM para q alguém cometesse o delito, não fosse julgado APENAS como participante do delito e sim como AUTOR, afinal a idéia partiu dele."

 

Sandra,

    Acho que houve inversão das posições das palavras em negrito, não?

 

Ozilio Cloves Santos

Houve sim! Troquei as bolas e já mandei comentário corrigindo. Obrigada pela atenção.

 

"SE o Dirceu tivesse sido o MANDANTE do delito, então ele teria q ser julgado como AUTOR e não simplesmente como participante só pq não foi ele q colocou a "mão na massa", mas nunca, NUNCA no Direito Penal, poderia deixar de haver PROVAS q ele tenha de fato MANDADO."

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MANDANTE: Quem diretamente ordenou, ou sendo consultado autorizou que se fizesse o suposto mau feito.

AUTOR: Quem executa a ordem ou ação do verbo que produziu o resultado (mau feito)

Como não existem provas de que José Dirceu mandou, ou tenha autorizado que se fizesse o suposto mau feito, o STF por conta e risco fraudou a teoria de domínio do fato para condenar o Zé!

 

"SE o Dirceu tivesse sido o MANDANTE do delito, então ele teria q ser julgado como AUTOR e não simplesmente como participante só pq não foi ele q colocou a "mão na massa", mas nunca, NUNCA no Direito Penal, poderia deixar de haver PROVAS q ele tenha de fato MANDADO."

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MANDANTE: Quem diretamente ordenou, ou sendo consultado autorizou que se fizesse o suposto mau feito.

AUTOR: Quem executa a ordem ou ação do verbo que produziu o resultado (mau feito)

Como não existem provas de que José Dirceu mandou, ou tenha autorizado que se fizesse o suposto mau feito, o STF por conta e risco fraudou a teoria de domínio do fato para condenar o Zé!

 

É isso mesmo Sandra.

É por isso que os ministros, notadamente o promotor Joaquim Barbosa, tentam nos convencer, por exemplo, de que o encontro que Dirceu manteve com o primo do dono do cachorro do amigo do Marcos Valério é indício fortíssimo de que ele é o mandante da compra de votos.

Que o financiamento de uma casa pela ex-mulher de José Dirceu junto a uma instituição bancária cujo dono é vizinho de um cunhado do amigo de Marcos Valério é indício forte de que Dirceu foi o mandante do esquema da compra de voto.

A soma de todos esses fortíssimos indícios associada à aplicação de uma hermenêutica jurídica conveniente dão aos magníficos e festejados ministros do STF uma forte convicção de que é possível a aplicação da tal teoria do domínio do fato.

Portanto, nesse julgamento de exceção vale mais o show midiático e menos a verdade processual.

 

Resumiu muito bem a fala do jurista alemão. É absurdamente incrível que Joaquim  Barbosa tenha se apropriado de maneira tão evidentemente equivocada da teoria e, mais ainda, que seus colegas tenham aceito algo de tamanha fragilidade sem pensar nas consequências para a imagem do Tribunal.

Não bastasse esses dois erros gravíssimos, ainda fizeram joça do Levandowisk quando ele apontou o erro. Isto é, sabendo que cometiam uma fraude intelectual não recuaram da palhaçada nem quando descobertos. Deixaram a imprensa linxar o único deles que foi honesto e se portou como juiz de fato.

Zé Dirceu foi condenado por ser executor, mandante e idealizador do Mensalão do PT. Idealizador não foi, já que o próprio Joaquim relata outra Ação Penal que ele mesmo afirmou ser a gênese, portanto idealizada por outra pessoa.

Mandante pode ser. Porém Dirceu não era o único do PT com poder de mandar fazer algo desse tipo. Talvez até não tivesse esse poder numa "organização criminosa muito hierarquisada e com funções bem definidas, caracterizando quadrilha". A função dele, então, poderia ser outras afora o mando, como consersar com os parlamentares pedintes de solução apra dívidas de campanha.

Mas o STF disse que é óbvio que ele tinha mando porque ocupava posição de destaque na adminsitração pública e tinha ainda poder simbólico evidente no PT. Logo, com certeza sabia e a Teoria do Domínio do Fato autorizaria o STF a concluir dessa maneira.

Como vemos pelo próprio teórico e pelo ministro Lev, isso nunca foi verdade acadêmica ou jurisprudência.

Por fim, Dirceu foi um dos executores. Isso por certo, já que seu cargo no governo implicava em conversar com todos. Porém, ninguém com credibilidade afirmou em depoimento que Dirceu ofereceu ou prometeu dinheiro para aprovar emendas parlamentares ou pagar dívidas de campanha. Segundo Dirceu, as dívidas de campanha eram negociadas diretamente com Delúbio, que cuidava de tudo. Sobre isso há depoimentos e provas reais. Sobre o resto, deduções da promotoria e de novo a Teoria do Domínio do Fato para salvar os juízes da falta de provas e de depoimentos.

E mais uma vez vemos que a TDF permite equacionar a participação intelectual de um réu, colocando-o como mandante ou participante da ação, definindo o seu nível de colaboração e organização para o crime. Porém, como dito pelo ministro Lev e pelo teórico alemão, ela não substitui prova, indício, depoimento e o que quer que se consiga reunir para efetivamente caracterizar conhecimento e participação do réu.

Seu cargo na época não pode significar por si co-responsabilidade. Mesmo que ele tenha.

Seu cargo na época não pode signifificar por si autoria, participação ou conivência com o crime. Mesmo que ele tenha efetivamente participado ou prevaricado.

Cabe ainda à promotoria provar que o réu praticou crime. Seu cargo por si não o incrimina.

Então... Como fica a discurseira e as manipulações de provas no STF, se nem para sustentar uma teoria nova tamanha movimentação serviu?

Será que Joaquim Barbosa vai dar mais 15 pitis na segunda-feira?

 

Nassif, errei ali: "Terceiro, acho q cabe explicar q a teoria foi concebida para q se visse "como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito." Na verdade, seria "para que se visse como AUTOR, e não como PARTICIPANTE de um crime (...)". Troquei as bolas!

"insatisfeito com a jurisprudência alemã -que até meados dos anos 1960 via como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito-, o jurista alemão Claus Roxin, 81, decidiu estudar o tema."

 

E agora? Vai dar ...? E agora Ministros do STF, vão adimitir que houve um exagerinhooooooooooooo.

 

E agora? Vai dar ...? E agora Ministros do STF, vão adimitir que houve um exagerinhooooooooooooo.

 

Foi isso mesmo que eu disse, em varias outras palavras.  Os supremos simplesmente NAO leram a merda de teoria, eles a transformaram em clichees de facil entendimento para o proverbial "qualquer um" que eles pensam que nao sao.  Sao sim.  Eles nao estao aa altura do "qualquer um" brasileiros que eles imaginam em seus mais selvagens clichees de entendimento nem sequer em conhecimento, muito menos em QI.

 

Vivemos um momento negro na história jurídica brasileira. O STF rasgou a constituição e "reinventou" teorias para condenar dirigentes petistas e associados, enquanto situações semelhantes ocorridas com outras agremiações eram tratadas de forma diversa. O que vimos nos últimos meses será relembrado por anos a fio como um julgamento de exceção, onde pessoas foram condenadas sem provas, com base numa teoria interpretada de forma incorreta e diante de uma mídia histérica e golpista que exigia punições para tentar mais uma vez desestabilizar um governo trabalhista. O STF carregará mais essa mácula em sua história, o de ter se rendido as pressões midiáticas e a uma "opinião pública" que só existe nas folhas de papel de revistas e jornais conservadores e pouco compromissados com a democracia. O STF se prestou a um papel menor e vergonhoso.

 

eu continuo calmo... e confesso que não entendi. Quem "tivesse"? q aquele q? 

quem é Sandra Sofia?

Saudações assim mesmo,

 

Este post foi uma resposta a um comentário (http://www.advivo.com.br/node/1138259) do post do Nassif (http://advivo.com.br/blog/luisnassif/teorico-do-dominio-do-fato-repreend...)