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Neste ano de 2014 a Lei das PPPs completará 10 anos de vigência. Através deste regime, o modelo de concessões de serviços públicos, antes regido quase que exclusivamente pela lei 8987/95, passa a adquirir outras particularidades, tais como: a figura do aporte e da contraprestação pública, o compartilhamento de riscos, a possibilidade de utilização do juízo arbitral e a garantia pública. Cada uma destas particularidades têm elevado conteúdo discursivo e, de fato, têm sido objeto dos mais variados estudos realizados por grandes juristas que militam no direito administrativo e no setor de infraestrutura.
No entanto, um aspecto tem chamado atenção deste autor nas reuniões em que se discutem os riscos e a atratividade de um determinado projeto modelado sob o regime das PPPs; e este aspecto se evidencia como umas das principais preocupações dos acionistas das grandes empresas na hora de optar pela participação na concorrência. Está-se aqui a falar da garantia que será ofertada pelo ente público.
Em sentido diverso, pode-seargumentar que a contrapartida pública, aqui entendida a figura do aporte e da contraprestação, representa a medida com aptidão para justificar a atratividade econômica em projeto de PPP. Entretanto, este autor ousa ponderar que aquela medida reside nas garantias que serão prestadas pelo poder público para assegurar, justamente, o adimplemento daquelas prestações públicas. Trocando em miúdos, de nada adiantaria a proposição de relevante contraprestação se as correlatas garantias carecem de liquidez.
O regime das PPPs inova com relação ao modelo então vigente de concessões ao estabelecer modalidades diversas de garantia que podem ser prestadas pelo Estado, tais modalidades estão regulamentadas no artigo 8º da Lei. Recente artigo “Garantias do Poder Público em Parcerias Público-Privadas”(1), publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, faz exposição sobre a modelagem de garantia pública estruturada em 4 relevantes projetos de infraestrutura. A conclusão que se tira desta pesquisa é que o Estado – ainda que com timidez em certos casos – tem se utilizado das opções franqueadas na lei na hora de estruturar modelos de garantias em contrato de parceria público-privada; interessante exemplo foi o modelo do Complexo Penal de Minas Gerais que incluiu no rol de direitos assegurados ao parceiro privado, o direito de executar garantia não apenas sobre o inadimplemento da contraprestação, mas igualmente para o pagamento de multas por atraso e indenização em caso de encampação.
Corrobora o entendimento aqui delineado os comentários já produzidos por este autor no artigo “O nó górdio das concessões ferroviárias”(2);cuja proposta do texto é evidenciar a tentativa do Estado em estruturar um modelo de garantia com liquidez e eficiência necessárias para dar conforto às altas cifras que serão investidas pela iniciativa privada.
A relevância do assunto “garantia pública” se torna ainda mais evidente quando confrontado com as exigências para obtenção do financiamento que dará suporte ao parceiro privado na capitalização de recursos para execução do empreendimento; na medida em que a principal garantia para obtenção do empréstimo será fundamentada nos direitos emergentes do contrato de parceria, que igualmente precisam estar assegurados pelo parceiro público.
Pelos aspectos aqui levantados, colocados sem a intenção de esgotar o tema, defende-se a ideia de que o ponto ótimo para o sucesso de um projeto modelado sob o regime das PPPs reside em última instância na adequada estrutura de garantia que será ofertada pelo parceiro público como meio de eliminar ou mitigar o seu risco de inadimplência, circunstância que – dado altos valores envolvidos – pode ser determinante para saúde financeira do investidor, ou do grupo de investidores, que decidem contratar com a Administração o contrato de parceria público-privada.
Diego Valois é membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura IBEJI e advogado.
(1) Garantias do Poder Público em parcerias público-privadas: uma análise dos projetos da Linha 6 do Metrô de São Paulo, do Estádio Castelão, do Complexo Viário da Praia do Paiva e do Complexo Penal de Minas Gerais. Dânae Dal Bianco e Justine Esmeralda RulliFilizzola. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo n. 77/78 jan./dez. 2013.
(2) O nó górdio das concessões ferroviárias. Diego Jacome Valois Tafur. Portal PPP Brasil em 30/01/2014.
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Garantias em PPP
Nassi,
Deixando o advoguês de lado, basta ao responsável pela formulação da garantia possuir duas característica, bom senso e suficiente conhecimento técnico / teórico para ocupar aquela cadeira.
Garantias em excesso podem asustar os interessados, enquanto garantias a menor, o caso metrô-SP e aquele seu majestoso buraco (garantia de U$ 1 mihão diários com ou sem passageiros, durante toda a longa vigência daquele contrato lesa-tudo), significa inevitável lesão ao erário.
E qualificar apenas empresas de primeira linha, pois a vencedora será sócia do Estado durante muitos anos. Hoje em dia, com quase todas as empreiteiras envolvidas em escândalos, entendo que o melhor parceiro são os grandes fundos de pensão – contratam a construção, o empreiteiro ganha o seu $$$ e pronto.