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ANTAQ divulga regras sobre o direito de acesso no setor portuário, por Diego Valois
O setor portuário brasileiro vem passando por importantes modificações na história recente. Essas alterações vêm conduzidas pelo estabelecimento do novo marco regulatório instituído por meio da Lei n° 12.815/13 que tem dentre as principais missões destravar o investimento no setor, aderir ao planejamento logístico nacional, agilizar os investimentos públicos nos portos, promover eficiência na operação portuária e introduzir competição na prestação de serviços portuários. Cada uma dessas proposições mereceu específico tratamento legal, entretanto, será sobre o dispositivo que introduz práticas pró-concorrenciais que nos fixaremos nas próximas linhas.
O artigo 3° da Lei n° 12.815/93 estabelece o estímulo à concorrência como diretriz que deverá nortear a atividade de exploração portuária, objetivo que deve ser alcançado por meio do incentivo à participação do setor privado e da garantia de livre acesso à infraestrutura dos portos. Mais à frente, no artigo 7°, o legislador firma as primeiras linhas com a finalidade de incorporar o direito de acesso (open access) ao novo modelo regulatório.
Convém explicar que o direito de acesso se traduz na instituição de regras cujo propósito é viabilizar que um terceiro agente econômico possa acessar uma infraestrutura considerada escassa (essential facility). Essa regra se torna necessária em determinadas atividades cujos mercados produtores e consumidores são dependentes de uma infraestrutura qualificada como monopólio natural, aquela cuja duplicação é considerada inviável do ponto de vista econômico. Nesse sentido, o legislador, por meio da disciplina do direito de acesso, evita que o detentor da infraestrutura se valha da sua condição de dominância para adotar práticas de abuso de poder econômico, circunstância com elevado potencial para impactar a concorrência dos mercados dependentes.
As regras do direito de acesso já são utilizadas largamente em outros modelos regulatórios. Apenas como exemplo, é possível citar a Resolução nº 35 da Agência Nacional de Petróleo (ANP) que estabelece uma série de regras para o acesso de terceiro interessado às instalações de transporte de derivado de petróleo e biocombustíveis via dutos. Para se ter uma ideia do nível de intervenção determinada nessa resolução, basta ver a disposição do artigo 13, pelo qual fica autorizado àquele terceiro que investir na infraestrutura, o direito de utilizar a malha em sua capacidade adicional.
Retomando ao setor portuário, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) editou recentemente a Resolução n° 3707 com o objetivo de divulgar “proposta de norma que regula a prestação de serviço portuário em bases não discriminatórias e a utilização excepcional de áreas e instalações portuárias” (verbis). Trata-se ainda, como indicado, de proposta que será submetida aos agentes econômicos que atuam na prestação de serviços portuários para coleta de críticas e sugestões, prática que vem sendo frequentemente adotada por agências reguladoras em processo prévio à edição de normas de conteúdo econômico.
Como se vê, a Resolução n° 3707 tem como propósito criar as bases para regular os dispositivos da Lei n° 12.815/93 acima referidos, de modo a fixar e detalhar as regras concernentes ao direito de acesso às instalações portuárias em condições não discriminatórias. Para tanto, o instrumento normativo tem como seus principais pilares (i) a proibição da adoção de tarifas diferenciadas entre usuários que movimentam cargas similares e (ii) a possibilidade de utilização por qualquer interessado – direito de acesso – das instalações portuárias exploradas pela concessionária, arrendatária ou autorizatária, assegurada a devida remuneração em favor do titular do serviço.
Entende-se que a adoção de medidas tendentes a introduzir o direito de acesso representa um substancial avanço para o regime regulatório portuário, entretanto, o modelo inicialmente proposto parece caminhar timidamente face aos desafios e complexidades que envolvem a atividade portuária. Aspecto que merece análise, por exemplo, diz respeito a um eventual direito de preferência e/ou exclusividade para o concessionário/arrendatário que realiza investimentos na infraestrutura portuária. Esse fator mereceu atenção do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em decisão proferida nos autos do processo administrativo de n° 08012.005660/2003-19 (Intermarítima vs. Tecon), segundo a qual o direito de exclusividade da Tecon restou protegido face a realização de investimentos e a ausência de regulação específica sobre a controvérsia objeto da disputa.
O exemplo acima citado serve para corroborar o entendimento pelo qual a proposta de resolução necessita progredir sobre outros aspectos próprios da atividade de prestação de serviço portuário, circunstância que trará maior previsibilidade e, por via de consequência, maior segurança para o investidor.
Diego Valois
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Saldaveis medidas pró concorrência nos serviços públicos
Uma das mazelas do modelo de exploração de atividades públicas é a criação de barreiras à concorrência para proteger o investidor em licitações onerosas.
Quando o Estado licita atividades pelo maior preço pago, a atividade contratada deverá remunerar este investimento, por conseguinte, encarece o serviço para o consumidor final. Na verdade, o valor da venda da concessão onerosa deveria ser entendida na sua essência como uma antecipação de tributo, pois são recursos destinados ao governo sem nenhuma obrigação de contraprestação, recurso livre no orçamento. Só não é tributo porque não se tipifica na forma legal.
O licenciamento de portos brasileiros eram feitos desta maneira. Por isso, os portos privados são proibidos de concorrer com os portos públicos, porque o custo do público é onerado pela licença. O bloqueio da concorrência era para manter o equilíbrio econômico dos portos públicos.
As medidas apontadas são importantes para estabelecer a concorrência dentro de um mesmo porto. Mas ainda são insuficientes para expor a atividade a concorrência plena. Isso resulta em protecionismo, ineficiência e maiores custos aos importadores e exportadores.
As licitações provocam desequilíbrio em cascata. Além de aumentar os custos, aumentam os impostos sobre estes serviços também.
Nas rodovias paulistas, as tarifas destinam-se a pagar a amortização das licenças (impostos na essencia) mas sobre elas recaem impostos de serviços que se destinam aos entes federativos Estados e Municípios. No fim paga-se impostos sobre impostos.
Att.
Sérgio Pin Tor