Consoante aponta brilhantemente o eminente Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “o óbvio, não raro, deve ser dito”. Em se tratando de Brasil e seus últimos acontecimentos, tornou-se primordial afirmar posicionamentos irrefutáveis, como é o caso da vigente discussão da possibilidade de fixar a execução provisória da pena por meio de Emenda à Constituição.
Na última quinta-feira (07/11), o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade Nº 43,44,54 assentando a devida interpretação ao artigo 283, do Código de Processo Penal brasileiro. Isto é, a execução da pena privativa de liberdade somente poderá ser iniciada após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Aliás, nestes termos, é impositivo apontar que ao contrário do que expansivamente divulgado pelo senso comum, a fixação da tese por parte do Supremo Tribunal não impede a decretação de prisão. Se sobrevier qualquer das hipóteses previstas no artigo 312, do Código de Processo Penal, será possível a decretação do acautelamento preventivo do indivíduo.
Em ato contínuo, difundiu-se na grande mídia diversos grupos de parlamentares defendendo a possibilidade proposição de Emenda Constitucional para alterar o texto da Carta Magna brasileira, de modo a autorizar a execução provisória da pena. A proposta mais proeminente (no sentido político) é a PEC 5/2019, capitaneada pelo Senador Oriovisto Guimarães (Podemos/PR), que está em iminência de ser pautada para discussão na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado.
A pretensão legiferativa é inserir o inciso XVI ao artigo 93 da Constituição com a seguinte disposição: “a decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos”[2].
No entanto, insta sobrelevar que a presente aspiração política ofende frontalmente os postulados constitucionais elencados na Constituição Federal promulgada em 1988. Isto, porque, afronta o artigo 5º, da CF/88, que elenca o rol dos chamados Direitos e Garantias Fundamentais do indivíduo.
É exatamente neste artigo que se encontra a cláusula definitiva para resolução da execução da pena privativa de liberdade no direito brasileiro. O inciso LVII do aludido artigo é absoluto ao dispor que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Verifica-se, portanto, que a vontade do legislador originário é de prevalência do Princípio da Presunção de Inocência, solidificando tal direito na Constituição Federal em um patamar de relevo.
Da referida norma, verifica-se, de plano, que o cumprimento da pena privativa de liberdade somente é autorizado após findadas todas as possibilidades de recursos judiciais da sentença condenatória. Esta é uma regra impositiva ao exercício do Poder de Punir do Estado em face aos indivíduos.
Essas disposições são próprias das sociedades democráticas. O Direito Penal não pode ser visto como instrumento de punição do Estado – figura bastante robusta -, mas sim, deve ser compreendido como mecanismo de proteção individual em face do temido Leviatã.
Ademais, com vistas à consolidação destas importantes garantias individuais, o mesmo legislador originário dispôs um elenco de previsões que não podem sequer serem objetos de deliberação desfavorável ao indivíduo pelo Congresso Nacional. Estas são as conhecidas Cláusulas Pétreas, pautadas no artigo 60, da Constituição Federal, dentre as quais figuram os Direitos e Garantias Individuais arrolados no artigo 5º.
Essas disposições são os direitos eleitos pelo Constituinte Originário como os mais importantes do sistema legal, de modo a atuarem como limite ao poder reformador próprio dos processos legislativos.
Neste diapasão apresenta a lição de Dalmo de Abreu Dallari (1988, p.07) acerca das Cláusulas Pétreas, para quem “esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida.[3]”.
Depreende-se, portanto, que a diretriz imposta no artigo 60, da CF/88 é decorrente do próprio Princípio da Dignidade Humana, esteio basilar de todo o ordenamento jurídico brasileiro (artigo 1º, inciso III, CF/88).
No caso em tela, a imposição do constituinte é clara. Os direitos contidos no artigo 5º da Constituição, como a combalida presunção de inocência, só podem ser objeto de discussão no Congresso Nacional se objetivarem a sua efetivação. Jamais poderão ser suscetíveis de eliminação ou redução do direito emanado na norma.
É absoluta a diretriz do Artigo 60, §4º, inciso IV, da CF/88:
“Art. 60. (…)
Com efeito, a supressão dos direitos contidos no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88, por qualquer meio, é pretensão absolutamente inconstitucional. Assim, as Propostas de Emenda à Constituição com escopo a permissão de executar provisoriamente a pena deformam completamente o sistema constitucional imposto.
As disposições enumeradas como Cláusulas Pétreas visam a manutenção da estrutura metodológica prescrita pelo Poder Constituinte. De tal sorte, a deturpação dessa organização implica o comprometimento de todo o arranjo que suporta o Direito brasileiro.
Se autorizado o Congresso Nacional deliberar sobre esse tema, abre-se um perigoso precedente típico de sociedades autoritárias.
Neste sentido, tornaria possível o Congresso modificar, por exemplo, o direito ao voto direto, secreto, universal e periódico; ou, também poderia alterar a importante premissa da separação dos poderes, responsável pelo equilíbrio das decisões do Estado, já que são Garantias de mesmo patamar constitucional.
A Constituição republicana do Brasil não pode ser objeto de manipulação pelas “maiorias de ocasião” para satisfação dos seus sórdidos desejos punitivistas. Longe disso, a própria concepção das garantias fundamentais implica a elas um papel contramajoritário frente aos desejos da opinião “pública”.
A concretização de um Estado verdadeiramente Democrático de Direito exige o efetivo cumprimento de todas as Garantia Fundamentais, vislumbradas em prol da população. Qualquer deturpação dessas balizas legais impostas ao exercício do poder estatal submete toda a sociedade aos abusos e arbítrios do Estado. E, a despeito do que se possa pensar, esta dita “maioria” se caracteriza por uma grande liquidez, de maneira que todos estão sujeitos a figurar como inimigos dela.
Ante toda a fundamentação decorrente do arcabouço legal brasileiro, as proposições ora em curso para derrocada do significativo Princípio da Presunção de Inocência, via processo legislativo ordinário, não pode prosperar.
De certo, em vista dos constantes ataques à Constituição Cidadã, sobretudo, no atual contexto de recrudescimento das Garantias Fundamentais, é cada vez mais indispensável dizer o óbvio: sigam a Constituição.
[1] Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Estagiário em Henrique Abi-Ackel Advocacia Criminal. Membro do Instituto de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/6987379866920756. Email:pedroafigueiredos@gmail.com
[2] https://legis.senado.leg.br/sdleggetter/documento?dm=7917931&ts=1573239678425&dispositi
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[3] DALARRI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Moderna, 1988.
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Infelizmente, comentários e mais comentários com intrincado palavreado jurídico são escritos e nenhum deles toca na questão essencial ao abordarem o tema da prisão pós condenação de segunda instância. Ou seja, nenhum grande comentarista questiona o seguinte: SE PROCURADORES DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACUSAM CONFESSANDO (OU NÃO) SÓ TEREM CONVICÇÃO E NÃO PROVA, E SE JUÍZES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA JULGAM COM BASE EM CAFAJESTICES QUE JAMAIS PODEM SER CHAMADAS DE PROVAS, E SE COSTUMA HAVER CONLUIOS VERGONHOSOS ENTRE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIA (ALIÁS CONLUIOS VERGONHOSOS QUE ÀS VEZES SE ESTENDEM ATÉ STJ E STF), CONFIGURANDO ESSAS CAFAJESTICES E CONLUIOS EM MERAS PARCIALIDADES IDEOLÓGICO/POLÍTICAS, COMO ACEITARMOS QUE TENHA HAVIDO JULGAMENTOS HONESTOS? Infelizmente, muitos intrincados textos parecem fazer cara de paisagem ante o óbvio: Se a lavajato contou com cafajestes forçando a barra para condenarem ao bel prazer de suas conveniências (conveniêniencias que propositalmente excluem, por exemplo, Aécios, Serras, FHCs, tucanos em geral), então seus julgamentos são simplesmente CAFAJESTICES...E CAFAJESTES PRECISAM SER PUNIDOS. Mas com caras de paisagem, instâncias superiores insistem em suas hipócritas posturas de aceitarem a liberdade de procuradores e juízes continuarem julgando conforme suas consciências, como se isso fosse natural. Não, não é natural juiz ou procurador ser CAFAJESTE, pois tratam da vida, da honra de pessoas. E se é verdade que STJ e STF não chegam ao nível das provas (aquelas que embasaram ou não o início das ações) e ficam só no rito, sem se darem ao trabalho de avaliarem malandragens consideradas como provas, então não podemos ter esperança de que hajam julgamentos honestos......e só nos restaria mesmo fazer justiça com as próprias mãos, cortando a cabeça de cafajestes, seja de que instância forem.
Afinal, continuando meu comentário anterior, já existe prisão (preventiva, cautelar) pós segunda instância e até mesmo pós primeira (pelo tribunal do juri). E penso que se poderia dar um jeito de haver prisão após a segunda instância DESDE QUE 100% DOS JUÍZES E PROCURADORES FOSSEM HONESTOS E PORTANTO CONDENASSEM COM ABSOLUTO MERECIMENTO AO RÉU. E TAMBÉM DESDE QUE A SEGUNDA INSTÂNCIA TAMBÉM NÃO SE MANCOMUNASSE COM OS CAFAJESTES DA PRIMEIRA. Aliás, no voto do ministro Alexandre de Moraes ele alegava que o trânsito em julgado devia dar-se através do colegiado de segunda instância (para que esta não fosse apenas uma instância "de passagem". Mas com um procurador como Dalagnol confessando ter apenas convicção e não prova, eu também tenho convicção de que seu power point foi mera cafajestice e se juiz fosse mandaria suas denúncias para o lixo. E com um pseudo juiz como Moro, que livrou a cara dos seus amigos tucanos, que negou-se a ouvir argumentações de Tacla Duran contra seu padrinho de casamento e sócio de sua mulher sobre corrupção dentro da lava jato, que alegou que não dava ouvidos a Tacla Duran porque este era réu foragido mas deu ouvido ao dono da OAS por ele próprio condenado, que perdoou Onix Lorenzoni quanto ao confessado caixa dois, que simplesmente ignora tudo a respeito do Queiróz amigão do seu chefe, que ignora crimes dos filhos do papai querido....esse sujeito é desonesto e, portanto, até mesmo sem entrar nas denúncias que lhe fez Gleen, esse juiz de primeira instância não pode merecer crédito de uma segunda instância onde tres outros desonestos combinaram uma condenação a jato, sem sequer ouvirem a defesa de Lula e onde o então chefe deles chamou de irrepreensível à sentenção de Moro ele sequer houvera lido. Portanto, nada demais contra prisão pós segunda instância desde que: juízes de primeira e de segunda sejam honestos. Mas desde quando o pessoal do STF se debruçou criteriosamente sobre os processos para avaliar suas provas? Ou seja, falta honestidade aí também.