Sentença antes das alegações. Por que o direito morre? Descubra, por Lenio Luiz Streck

Um novo caso (descoberto — fora os que não são detectados) em São Paulo mostra como morre o direito, parodiando o livro “Como As Democracias Morrem” (Steven Levitsky). Aos poucos. À mingua

da ConJur 

Sentença antes das alegações. Por que o direito morre? Descubra

por Lenio Luiz Streck*

Lá em 2014, André Karam Trindade e eu denunciamos aqui que uma juíza revogou a lei da Física e presidiu duas audiências ao mesmo tempo. Na sequência, escrevemos, ainda sobre o mesmo tema, “Kill the lawyers: para que contraditório se já formei o convencimento mesmo?” E nada aconteceu. O causídico impetrou HC. E… adivinhem. A resposta veio em francês: pas de nullitésansgrief (não há nulidade sem prejuízo, como se o prejuízo já não fosse decorrente da própria violação do devido processo legal, da imparcialidade, das garantias, da dignidade e de mais um conjunto de preceitos e princípios violados).

Agora, um novo caso (descoberto — fora os que não são detectados) em São Paulo mostra como morre o direito, parodiando o livro “Como As Democracias Morrem” (Steven Levitsky). Aos poucos. À mingua.

ConJur relata que antes de a advogada terminar sua sustentação, a sentença já estava publicada (ver aqui). Denuncio o desrespeito aos advogados quase que todas as semanas. Afinal, de onde surgiu esse imaginário senso comum-dogmático de que direito é apenas dois litigando e um decidindo ao modo como este quer?

Para alguém decidir antes de ouvir as partes ou uma delas, o solipsismo parece ser a resposta óbvia. E o que é esse solipsismo? Simples: algo como “não há nada que me convença do contrário daquilo que já decidi”. Ou “quando iniciou o processo eu já tinha minha decisão pronta. Logo, para quê ficar ouvindo alegações?” Ou não é assim?

Vida dura. Dura vida de advogado. Com essa pandemia jurídica, agora mesmo estou tentando discutir o papel do Ministério Público, a partir do projeto (aquiaquiaquiaqui,aquiaqui —  inclui comentários de juristas) do senador Antonio Anastasia (PSD-MG) que foi inspirado em artigo meu aqui da ConJur. E tenho dificuldade em convencer até mesmo uma parte da dogmática processual, a mais garantista.[1]Imaginem a outra… O mérito do projeto? Talvez o fato de estar recebendo críticas dos dois lados. Deve ter algo de bom.

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Nessa dura vida, minha procura é pelo paciente zero da pandemia. De novo: por que temos de sofrer todos os dias essa carga de autoritarismos e desrespeitos ao devido processo legal? Por que temos de suportar propaganda de advogado fazendo meme, desembargadora fazendo proselitismo político em Turma do TRT, “direito” ensinado por música, desrespeito ao artigo 489 do CPC, jurisprudência sufragando jurisprudência defensiva como se o processo fosse um obstáculo? Por quê? E até quando? Mas, tout vás trésbien, Madame La Marquise (quem quiser saber sobre o livro “Paris, a Festa Continuou”, leia aqui).

Enquanto isso, por aqui, fazemos uma transgenia jurídica. Ou um ornitorrinco dogmático. Não é uma coisa nem outra. Por aqui, definitivamente, o Direito virou, mesmo, aquilo que o Judiciário diz que é. Afinal, se a doutrina permite isso, é porque nos acostumamos com isso.

Como o Direito morre? Do mesmo modo que as democracias morrem. Isso tudo foi indo, foi indo. Antigamente era a velha dogmática prêt-à-porter. Luis Alberto Warat já havia sacado isso. Manuais simplificadores e que detinham o monopólio do ensino. Alguns caricatos (os bons eram e continuam raros). E a comunidade jurídica foi se acostumando. As democracias morrem porque os democratas permitem. Como bem disse o Reinaldo Azevedo dia desses, os democratas pecam por omissão ou ilusão nefelibata. Costumam ser tolerantes com quem sabota o regime na crença ingênua de que, mais dia, menos dia, a civilização vence a barbárie. Morrem com o clichê na mão.

Pois parece que os juristas estamos morrendo com o clichê na mão. A parte sofisticada do Direito foi fazendo vistas grossas à ala que foi transformando o Direito em uma mera racionalidade instrumental. Em suma, o nefelibatismo venceu. Vejo cartazes e outdoors de um procurador da “lava jato” vendendo palestra-show. Espetáculo. Tudo em nome da democracia e da tolerância. E eles avançam. E permitimos que um procurador da República poste no Twitter a frase que depois o presidente da República usou contra a jornalista Patrícia Campos Mello (a coisa do “furo”). Mas tudo bem. Somos democratas. Tolerância, não é?

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Peca-se por vários motivos. Alegações finais são postadas no sistema e três ou quatro minutos depois lá está a sentença pronta. E nada acontece. Sentença antes das alegações e, se alguém alegar prejuízo, a decisão dos tribunais será em francês: pas de nullitésansgrief. Parcialidade não é causa de nulidade, porque pas denullité…. Desrespeitar o artigo 212 do CPP é nulidade relativa (e o fundamento vem em francês).

Como as democracias morrem? Como morre o Direito? Simples. Morrem porque se deixa que morram. Não colocamos um basta. Não cumprimos nosso papel. A doutrina não doutrina.

Não é possível que uma sentença seja proferida antes de o advogado terminar seu trabalho. E mesmo que seja postada (hoje as decisões são postadas no “sistema”), ainda assim fica a pergunta: mas o juiz não tem de refletir sobre a prova? Se ele dispensou a palavra do pobre causídico, então é porque ele tinha pré-julgado. Logo, se tinha pré-julgado, não foi imparcial. Simples assim.

Continuemos assim e veremos o Direito morrer. Direito como mera instrumentalidade — é assim que o direito é visto pelo realismo retrô brasileiro — serve para qualquer coisa.

Daí a desembargadora faz aquilo; a juíza aqueloutro; o advogado é destratado; decisões omissas, contraditórias ou obscuras podem ser embargadas… só que não. Afinal, existe o livre convencimento e o juiz não está obrigado a examinar todos os argumentos, se já estiver convencido — embora o CPC determine o contrário. E pas de nullité. Difícil, não?

E a juíza tem a sentença pronta, mas, bem, é assim que é, não é mesmo? Como morrem as democracias? Como morre o Direito? Cada um sabe. Só não quer admitir. E nem dizer.

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Post scriptum: a morte de um Amigo
A coluna já fora enviada quando soube da morte de meu ex-aluno e orientado de Doutorado Thiago Fabres de Carvalho. Criminalista de mão cheia, inteligente, crítico. Morava em Vitória (ES). Garantista da cepa. Quarenta e três anos. Deixa amigos como Juarez Tavares, Alexandre Morais da Rosa, Aury, Rodrigo Machado, Jeferson Gomes, Jefferson Amadeus, Alberto Sampaio, Antonio Santoro, Nelson Camatta, e tantos outros. E este entristecido escriba. Que coisa. Fazer o que, a não ser prantear? E recordar das coisas boas que passamos juntos.

[1]Marcelo Cattoni e Diogo Bacha (artigo que sairá na ConJur) estão me ajudando a tentar convencer parte dessa comunidade jurídica. Com efeito, a consideração de que o Ministério Público como órgão titular da acusação atue apenas como parte em todas as fases da persecução criminal obedece a uma lógica privatista que não encontra ressonância na estrutura processual-democrática no Brasil. Veja-se que, caso adotada, não existiria os princípios da obrigatoriedade, indisponibilidade e indivisibilidade da ação penal pública. Poderia, então, a parte dispor da ação penal. Evidentemente, eis aí um ponto importante que ilumina o projeto: embora titular da ação penal, o Ministério Público não é titular do direito material.

* é doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

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3 comentários

  1. Caríssimo, em minha insignificante condição de advogado quase invisível, porém, com os ultimos 33 anos dedicados ao oficio, peço vênia para subscrever cada linha do seu brilhante artigo, aliás, quase um réquiem para o direito. Culpo, de modo veemente, a palidez da OAB, que, parece-me, deixou de compreender sua oceânica importância não somente para a pratica da advocacia, mas, principalmente para o próprio estado de direito. A desmesurada cibernética implantada no judiciário, sob a justificativa de aprimoramento e segurança da prestação jurisdicional ao tutelado, ambienta e legetima o abuso de poder. Percebo, de igual modo, um culto exagerado dos jovens advogados aos juizes, como se o exercício da magistratura fosse um gesto de piedade.

  2. Tirante a hipocrisia de sempre da casa-grande, poderíamos acrescentar que o direito morre e morreu em cada concurso público com questões respondidas através de manuais e apostilas. Ou seja, apenas o instrumental sem qualquer zelo pelo direito em si. E, pelo visto, os “donos” e “adonados” dos concursos são os que fazem “valer” as conjuminadas meia dúzia de páginas (exatamente o que caiu, cai e cairá nas provas). Ainda, pra completar o festerê: exames e provas orais… Engano meu: sem contar as decisões judiciais em recursos que se iluminados pelo direito iriam diretos para a lata do lixo, mas…

  3. O vírus corona-moro parece que contaminou os juízes em geral, mostrando que o autoritariamo criminoso, capaz de mudar o destino de uma nação, compensa. O empoderamento exacerbado é a bola da vez.

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