Retorno aos direitos fundamentais com perspectiva de gênero

Por María Ludivina Valvidares Suárez
 
 
Numa decisão recente, o Tribunal Constitucional [espanhol] decidiu que a diferença de duração entre a paternidade e a licença de maternidade não é discriminatória. O motivo: considerar que a licença de maternidade pode ser diferente por razões biológicas, quando está ligada ao parto.
 
Dos movimentos feministas e da esfera acadêmica, considera-se que esta frase foi a ocasião perfeita para proteger os direitos fundamentais de uma perspectiva de gênero.
 
A magistrada María Luisa Balaguer Callejón (um dos únicos dois magistrados que atualmente fazem parte da sessão plenária do Tribunal, composta por 12 membros) emitiu um parecer especial sobre a sentença . Esta votação é uma expressão perfeita da aplicação da perspectiva de gênero ao direito fundamental à igualdade e à não-discriminação. Em seu texto, ele afirma que a diferença na lei constitui “um modelo infalivelmente discriminatório”.
 
A perspectiva de gênero e o direito
 
Incluir a perspectiva de gênero no campo jurídico não significa reivindicar o ativismo judicial, entendido como justiça material fora da lei e da lei. Isso não significa apelar para arbitrariedade ou preconceito. Ao contrário, a perspectiva ou análise de gênero é uma ferramenta para tornar visíveis as desigualdades presentes nas relações entre mulheres e homens. Em particular, conhecer a influência do gênero na criação e aplicação da lei.
 
A este respeito, incluir a perspectiva de gênero significa respeitar o mandato constitucional da igualdade e não – discriminação nos termos do artigo 14 ea obrigação de remover obstáculos ao gozo da igualdade real (art.9.2) . A perspectiva de gênero é, nesse sentido, uma maneira de nos questionar se uma determinada regulação prejudica o direito à igualdade de mulheres, em princípio. Eu digo, em princípio, porque uma das grandes coisas da categoria de gênero é que sua capacidade emancipatória se estendeu a outras reivindicações.
 
Dessa forma, aludir à perspectiva de gênero envolve apenas abordar as consequências que, para os direitos das mulheres, têm uma certa decisão. Esta perspectiva, aplicada à lei e, em particular, à Constituição, permite analisar os direitos fundamentais nela recolhidos e os seus silêncios.
 
«As mulheres nascem livres e permanecem iguais aos homens em direitos» (Olympe de Gouges)
 
Durante muito tempo, movimentos antidiscriminatórios (anti-racistas, feministas …) demonstraram a falácia da universalidade dos direitos humanos. Apesar da famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 , aprovada no âmbito da Revolução Francesa, as mulheres continuaram excluídas do gozo dos direitos de cidadania. A Olympe de Gouges cedo denunciou essa exclusão em sua Declaração dos Direitos da Mulher e do Cidadão .
 
A falta de proteção contra violações dos direitos das mulheres (por exemplo, violações em massa no contexto da guerra) por tratados internacionais levou à questão de saber se as mulheres não eram humanas .
 
De acordo com a perspectiva de gênero, poderíamos nos perguntar, por exemplo, por que nossa Constituição não reconhece os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Atualmente, esses direitos ao nosso corpo e à nossa liberdade sexual, tradicionalmente sujeitos a controle, são garantidos apenas em uma lei e não são considerados fundamentais.
 
Podemos nos perguntar por que a Constituição não considerou que a representação equilibrada do ponto de vista do sexo é necessária para a democracia. E, levando em conta as múltiplas perspectivas da violência contra as mulheres, devemos nos perguntar por que o direito a uma vida livre de violência de gênero não está refletido na Constituição. Outra questão: se as vítimas de agressão sexual não eram, em sua maioria, mulheres e menores, a Constituição reconheceria o direito à integridade sexual como um direito específico?
 
De um ponto de vista global, essa abordagem de gênero nos permite perguntar por que a Constituição não foi reformada do ponto de vista da linguagem inclusiva. Muitas pessoas pensarão que este é um debate desnecessário, já que o masculino tem uma vocação genérica. No entanto, a nossa própria história constitucional e a do nosso meio ambiente, como vimos, desmente essa vocação inclusiva. Historicamente, quando as Constituições falam de homens, excluem mulheres. Se esse tempo é diferente (e é), por que a Constituição não deveria (re) ser escrita?
 
Direitos antigos vistos com óculos novos (roxo)
 
A perspectiva de gênero também permite (re) interpretar os direitos fundamentais. Em 2008, o Tribunal Constitucional entendeu que a diferença no tratamento criminal entre homens e mulheres não era discriminatória . O motivo: considerar que a violência de gênero expressa a desigualdade estrutural das mulheres, de modo que o legislador poderia entender que ele merecia uma maior crítica social.
 
O Tribunal Constitucional também validou a constitucionalidade da obrigação de que as listas eleitorais sejam conjuntas . É interessante notar que na Itália, o Tribunal Costituzionale considerou necessária uma reforma constitucional, apesar das semelhanças entre nossas Constituições.
 
Um último ponto: o local de trabalho é uma das melhores maneiras de ver as possibilidades da perspectiva de gênero. Basta pensar nas medidas que, a princípio, foram pioneiras no campo da conciliação, como a licença-maternidade mencionada no início deste texto. À luz do conceito de responsabilidade , a disparidade de tratamento é visto com desconfiança. Após as seis semanas que estão ligadas à recuperação do parto, não há justificativa para a diferença de tratamento: ambos os pais podem tomar os cuidados necessários.
 
De acordo com o voto privado, ocorre discriminação indireta, uma vez que as mulheres são prejudicadas no acesso ao emprego. A discriminação indireta ocorre quando a medida é aparentemente neutra. É por isso que, neste caso, estou mais inclinado a pensar que a discriminação é realmente discriminação direta. Há uma diferença no tratamento baseado em sexo que não é justificado. Na minha opinião, o papel do cuidado que vincula o cuidado, no primeiro momento, à mãe sobrevive em segundo plano.
 
Em conclusão, a lei é uma criação social e, como tal, incorpora – consciente ou inconscientemente – os papéis, preconceitos e estruturas de desigualdade da sociedade que a cria. A perspectiva de gênero, “hermenêutica da suspeita” nas palavras de Alicia Puleo , projeta uma luz crítica sobre essas situações e nos permite desmascará-las.
 
A autora é professora de de Direito Constitucional da Universidade de Oviedo.

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