Impedimento de Lula no TSE reduziu recursos na área criminal, diz Davi Tangerino ao GGN

Sem “fato novo que possa justificar uma interrupção cautelar do cumprimento da pena”, o mais “provável” é que o ex-presidente fique à mercê do julgamento do caso triplex em instâncias superiores. Se a condenação não for alterada no mérito, o petista poderá permanecer em regime fechado por 2 anos. Confira a entrevista 

Jornal GGN – O julgamento da candidatura de Lula no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) teve impacto direto em sua prisão. Se tivesse obtido autorização para fazer campanha à Presidência da República pelo PT, ainda que condenado em 2ª instância na Lava Jato, Lula teria um “fato novo” para fundamentar um pedido de habeas corpus ao Supremo Tribunal Federal e, com sorte, poderia desfrutar da liberdade ainda que provisoriamente. Mas, sem candidatura, “não há fato novo”, e isso reduz as chances do ex-presidente na área criminal.

A leitura acima é do professor de Direito Penal da FGV, Davi Tangerino. Ex-assessor do ministro do Supremo Ricardo Lewandowski (2007-2008), o criminalista avaliou, em entrevista concedida ao GGN, por telefone, no dia 6 de setembro, as chances de Lula na conjuntura atual.

Tangerino acredita que, passadas as eleições sem Lula, a defesa do petista poderá recorrer ao Supremo com um pedido de prisão domiciliar. A imprensa, inclusive, já informou que há sinais de que haveria ministros simpáticos a esse pedido. Mas sem o “fato novo que possa justificar uma interrupção cautelar do cumprimento da pena”, o mais “provável” é que Lula fique à mercê do julgamento dos recursos contra a sentença do triplex em instâncias superiores.

Se, ao analisar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça se comportar como um “tribunal neutro” e acolher a tese da defesa ainda que parcialmente, a pena de Lula poderá ser reduzida e ele, transferido para o regime semiaberto ou mesmo aberto.

A redução da pena de lavagem de dinheiro no STF, para Tangerino, é “plausível”, mas não “provável”, dado o caráter político do processo contra Lula. Para derrubar a sentença por corrupção passiva, o Supremo teria de contradizer o entendimento que proferiu no julgamento do Mensalão, o que torna este cenário ainda mais difícil de se concretizar.

Para Tangerino, a sentença, tecnicamente, “não se sustenta”. Ele afirma que não enxerga crime de lavagem do triplex e, no tocante à corrupção passiva, discorda da tese de que apontar o ato de ofício praticado por Lula em troca da vantagem indevida é dispensável no direito penal.

Como o processo é de exceção, não há porque acreditar na hipótese de absolvição completa mesmo após a eleição, acrescenta o criminalista.

Mantendo-se a condenação em 12 anos e 1 mês, Lula deverá ficar 2 anos e 5 dias preso. 

Confira, abaixo, a entrevista completa.

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Jornal GGN: O senhor disse que uma vez impugnado pelo Tribunal Superior Eleitoral, Lula viu suas chances na área criminal serem reduzidas. Qual o impacto do indeferimento do registro de candidato pelo TSE, no dia 1º de agosto, na prisão de Lula?

Davi Tangerino: Se o TSE tivesse garantido a Lula permanecer candidato, embora condenado em segunda instância, isso daria fôlego para um pedido de habeas corpus para que ele pudesse efetivamente participar da campanha. Vamos lembrar que o polêmico habeas corpus do Rogério Favreto [desembargador do TRF-4] foi pedido com base justamente na agenda de atividades eleitorais [elemento que compôs o chamado “fato novo” alegado no pedido de liberdade, que acabou descumprido após articulação de Sergio Moro]. O Favreto achou razoável aquele pedido de habeas. Se o TSE desse a Lula a possibilidade de ser candidato, a defesa poderia dizer que ele ser candidato e estar preso é uma contradição. Não dá para adiantar os detalhes da fundamentação do novo pedido de habeas, mas isso reacenderia a possibilidade de debate.

Do ponto de vista pragmático, o score continuaria igual. Acho que Lula continuaria preso, não ganharia esse novo habeas corpus. Mas tudo poderia surpreender. [Edson] Fachin, que entendeu do jeito que entendeu no TSE [foi o único entre 7 ministros a favor da candidatura de Lula, por causa de liminar concedida pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU] , poderia mudar a posição dele, em tese, num habeas no STF. Dada a decisão da ONU, pelo menos uma liberdade provisória até o pleito deveria ser concedido a Lula.

O registro de candidatura, então, daria um fôlego para voltar a se discutir a liberdade de Lula. Com a candidatura barrada, não vejo um fato novo que daria fundamentação a um habeas corpus. A não ser que algo imprevisto aconteça como, por exemplo, ele ficar adoecer na prisão. Isso seria um fato novo. Mas a decisão do TSE sepulta, na minha opinião, o que seria o último fundamento previsível e concreto do pedido de liberdade do presidente.

GGN: Diante da falta de fato novo para um habeas corpus no atual contexto, qual seria a alternativa para Lula deixar a prisão? Quando ele poderia migrar para o regime domiciliar, por exemplo?

Tangerino: Deixar a prisão, no sentido amplo, não vejo por onde. Mas vamos lá: se o Processo (com P maiúsculo) teve toda uma movimentação da máquina estatal feita de maneira particular para garantir que Lula não fosse candidato – e eu acho essa uma leitura plausível das coisas – então, uma vez passada a eleição e o fantasma da reeleição do Lula, poderia surgir, no espírito do ministros do Supremo, a possibilidade de costurar o pedido de prisão domiciliar.

Dizem que esse era o caminho que o [advogado de Lula no Supremo] Sepúlveda Pertence queria levar uma costura no STF e já teria sinalização de que há ministros simpáticos ao pedido, desde que passado o pleito. Imaginando que a defesa tope esse caminho, eu tenho para mim que, descartada a elegibilidade dele, o Supremo estaria mais simpático a analisar um pedido de domiciliar.

Agora, o que poderia impactar na prisão do ex-presidente é o recurso especial [ao STJ] que está admitido, para discutir o mérito da condenação. Até agora, Lula foi aos tribunais superiores para buscam sua liberdade por meio de habeas corpus, não discutir mérito. Se parte das teses defensivas for acolhida pelo STJ – não estou falando de absolvição – a pena poderia cair. Hoje ele tem pena de 12 anos e 1 mês. Se essa pena for reduzida para um número abaixo dos 8 anos, por exemplo, Lula já teria direito ao regime semi-aberto. Vamos lembrar que quando José Dirceu teve direito ao semiaberto, ele pôde trabalhar. É uma mudança de vida absolutamente gritante para o ex-presidente poder trabalhar durante o dia ou exercer suas atividades políticas, por exemplo, e se recolher à noite. Mas não tem previsão de quando será julgado esse recurso especial.

GGN: Em sua opinião, a absolvição completa em tribunais superiores  é impraticável?

Tangerino: Impraticável não é. Eu, por exemplo, não enxergo crime de lavagem. Aliás, acho que o próprio crime de corrupção tem elementos muito indiciários. Mas vamos ficar no meio do caminho. Admitamos, por um momento, que existiam provas de corrupção. O que teria sido a vantagem indevida? A posse de um triplex, porque a propriedade está mais provada que não é de Lula, tanto é assim que ele não pôde leiloar o imóvel. Eu tenho cá pra mim que é tecnicamente impossível você lavar a posse de um bem. Você só consegue ocultar a origem ou a propriedade, a localização nos termos da lei, dos bens que você tem, que está dentro da sua esfera patrimonial. A posse, por definição, é direito real e provisório,portanto, não pode ser lavado. Não me lembro exatamente os números, mas de 5 a 7 anos da pena vem por lavagem. Se o STJ reconhece que não houve lavagem, mesmo mantendo o crime de corrupção, a pena passa a ser de regime semiaberto ou mesmo aberto. Acho esse cenário mais plausível. Mas acho improvável que aconteça.

A absolvição completa, então, acho muito difícil e improvável. Mas acho forte a tese defensiva, de que não se pode lavar a posse de um bem. É uma tese dogmaticamente falando, forte. Deveria ter uma chance de sucesso num tribunal neutro. Agora, tanto no STJ quanto no STF, Lula tem encontrado juízes muito duros em matéria penal. Inclusive, fazendo valer argumentos morais e políticos mais do que jurídicos. Por isso, embora eu considere a tese da defesa forte, eu diria que há apenas uma possibilidade de sucesso de recurso, não probabilidade, porque acho que existe uma predisposição a rejeitar teses defensivas. Há uma pressão pública, uma cobrança especificamente contra Lula que torna a interpretação desses juízes ainda mais dura. Então a tese é boa, deveria vingar, na minha opinião, mas acho improvável.

GGN: Quando o Comitê de Direitos Humanos da ONU concedeu uma liminar para garantir Lula na eleição, ele também avisou que o processo o mérito do processo que tramita ali naquele órgão internacional se dará no ano que vem. Se essa decisão sair antes dos recursos de Lula serem julgados no STF e STJ, o senhor acredita que causaria algum impacto?

Tangerino: Acho que quando essa decisão acontecer, se é que vai acontecer, seria uma decisão ligada aos direitos políticos. O processo eleitoral já terá passado, Lula não terá sido eleito. É possível que, inclusive, o Comitê de Direitos da ONU entenda que houve perda de objeto, que o processo foi superado pela eleição. O contrário seria dizer que, por essa decisão, seria preciso desconstituir o pleito, dizer que o processo foi nulo porque Lula não pôde ser candidato. Acho improvável que alguém acolha uma tese tão ampla dessa.

GGN: Qual sua opinião sobre a condenação por corrupção passiva?

Tangerino: Eu discordo do entendimento que o Supremo chegou no caso Mensalão, em que não é preciso mostrar concretamente o nexo de causalidade entre uma vantagem indevida e uma quebra de dever de ofício. Esse mesmo paradigma foi usado no caso Lula, em que a vantagem indevida é a posse o triplex, mas não sabemos qual foi a contrapartida concreta. A contrapartida supostamente seriam contratos facilitados para a OAS. Pelo princípio da legalidade, eu entendo que é insuficiente a existência de vantagem indevida sem contrapartida determinada. Isso poderia ser [crime de] improbidade administrativa, mas do jeito que o tipo penal foi desenhado, é preciso ter uma quebra de dever de ofício, ou seja, um ato concreto de Lula como retribuição à OAS pela vantagem indevida. No Direito Penal vige a regra da legalidade estrita. O que não está no tipo penal não pode ser ampliado por analogia desfavorável ao réu. É uma regra básica consolidada. Acho que houve desnaturação do tipo penal de corrupção, para incluir a hipótese contra Lula e, ato contínuo, a desnaturação da interpretação de lavagem de dinheiro. Para mim, do ponto de vista técnico, dogmático, a condenação não se sustenta. Do ponto de vista processual, ainda que superássemos a questão do Direito Penal, do ponto de vista da prova, é absolutamente tudo indiciário. No caso triplex. Eu não estou dizendo que Lula está imune a qualquer tipo de acusação ou sempre ser inocentado. Não é isso, não é uma religião. Neste caso concreto, pelos elementos colocados, eu entendo que a condenação foi indevida.

GGN: Em sua visão, existe um processo escancarado de judicialização da política?

Tangerino: Totalmente. Hoje temos um Judiciário – e esses dias o ministro Luiz Fux falou isso abertamente num evento – que entende que a salvação do País passa pelo Judiciário. O papel historicamente de um Judiciário que deveria ser neutro, distante dos fatos, vai se transformando num Judiciário de ativista, que interfere na condução da vida política. E o instrumento de fazer é a criminalização da política, quanto a isso não tenho dúvidas. Nem os ministros têm essa dúvida, a questão é se eles acham se isso é bom ou ruim. Eu, particularmente, acho muito ruim.

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