Os erros na defesa de Lula, por Fernando Teixeira

Ao insistir na tese do “juiz ladrão/não fui eu” a defesa cai em uma armadinha conhecida como “ancoragem”: um lado da disputa quer tudo, o outro também. Sem meio termo o desfecho só pode vir pela força.

Sobre este artigo, leia posicionamento de Luis Nassif aqui.

Os erros na defesa de Lula

por Fernando Teixeira

O filme “Negação” (BBC, 2016) conta a história real de um processo de danos morais movido contra a editora Penguin devido a um livro sobre os negacionistas do holocausto. A trama retrata um dilema típico dos tribunais: o conflito entre a vontade o cliente e a estratégia da defesa. O cliente pretendia transformar o julgamento em palco político, denunciar os adversários e fazer uma catarse dos seus ressentimentos. A defesa queria apenas vencer. Isso envolvia responder a uma única questão: afinal, houve ou não o holocausto?

A narrativa fornece uma lição interessante para o Brasil no contexto de “criminalização da política”. Qual caminho tomar? Denunciar o engajamento político dos órgãos jurisdicionais ou ater-se ao conteúdo da denúncia? No filme concluímos que politizar o discurso é a resposta errada, pois desqualifica o debate. Tudo se resume a posição, a ser contra ou a favor.

A defesa técnica do presidente Luiz Inácio Lula da Silva é um exemplo típico de estratégia ao gosto do freguês. A estrutura argumentativa joga com a plateia ao inflamar o antagonismo com os acusadores, organizando-se sobre uma lógica binária: acusa a parcialidade da Justiça e nega a validade das acusações. O debate do mérito surge quase como comentário.

Porém, como na trama do filme, problema jurídico é um só: houve ou não pagamento de “propina” ao presidente?

Meio do caminho

Desqualificar a denúncia é uma solução politicamente atraente, mas juridicamente arriscada. A profusão de fatos colhidos pela investigação da Lava Jato é avassaladora. Por um lado, há bilhões de reais desviados da Petrobras; por outro, há pagamentos milionários ao ex-presidente na forma de doações, cachês e outros regalos. Pessoas próximas e até parentes foram envolvidos. Como não há nada errado?

Ao insistir na tese do “juiz ladrão/não fui eu” a defesa cai em uma armadinha conhecida como “ancoragem”: um lado da disputa quer tudo, o outro também. Para a acusação o ex-presidente é o chefe da maior organização criminosa da história do País. Para a defesa, um inocente injustiçado. Sem meio termo o desfecho só pode vir pela força.

Problemas da acusação

O fato é que a acusação contra o ex-presidente também tem problemas sérios. A tese simplesmente não faz sentido.

Seu principal problema é de causalidade. Uma propina é um pagamento tendo em vista um resultado, é um elemento em uma relação de causa e efeito. Um suborno é um contrato de compra e venda no qual há, minimamente, um preço, um objeto, um prazo e condições de pagamento.

Segundo a condenação do caso do “triplex” (nisso semelhante a outros processos) uma empresa de construção civil realizou, em 2014, uma reforma em um apartamento de praia para uso do ex-presidente. Isso teria ocorrido em troca de nomeações feitas pelo conselho de administração da Petrobras, em janeiro de 2003, atendendo a pedidos de líderes partidários. Ou seja: fatos ocorridos em contextos diferentes (um político, outro privado) separados por um intervalo de mais de uma década. Qual a conexão?

Para responder a esse problema a sentença condenatória criou a “teoria dos atos indeterminados”. Essa tese supõe que em algum momento emergiu alguma espécie de acordo de prestação de “serviços gerais” envolvendo o ex-presidente. Não se sabe como, quando, com quem ou em troca do quê.

Crime de Responsabilidade

O fato é que há realmente algo estranho na conduta do ex-presidente, mas ausentes indícios mínimos de algo semelhante a uma troca não é possível haver o crime de “corrupção passiva”. O que não impede às condutas descritas implicarem em outros ilícitos.

O então presidente da República pode, hipoteticamente, ter se omitindo quanto a desvios na Petrobras. Mas segundo o contexto da narrativa acusatória, o retorno esperado era político: apoio no Congresso, doações eleitorais. Ou seja, ocorreu um desvio de poder de natureza política, não um crime contra a administração pública. Como foi praticado pelo chefe do executivo federal, possui previsão específica: Crime de Responsabilidade do Presidente da República (Lei 1.079/1950). Trata-se de uma modalidade de “prevaricação política” prevista em legislação própria. Como se sabe, havendo uma lei geral e uma lei especial, prevalece a lei especial. Caberia ao Congresso avaliar um impeachment. Passado o momento apropriado, é possível pensar uma penalização pela Lei de Improbidade Administrativa.

Conflito de interesses

Do lado das vantagens pagas ao ex-presidente temos um contexto diverso. Encerrado o mandato, o ex-presidente foi atuar na área de relações públicas e institucionais, recebendo cachês, doações e gratificações.

Transformar prestígio político em dinheiro não é exatamente salutar, mas não é necessariamente um suborno. O mercado de eventos e relações institucionais é tradicionalmente ocupado por ex-autoridades. No Brasil o maior expoente da atividade era o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. Nos EUA o ex-presidente Barack Obama é comumente criticado por obter acordos milionários junto a instituições de Wall Street. Em um contrato famoso chegou a cobrar US$ 1,2 milhão por um pacote de três palestras.

No sistema financeiro a promiscuidade entre funções públicas e privadas é evocada por críticos na expressão “portas giratórias”, segundo a qual Bancos Centrais fornecem regularmente quadros para bancos privados, e vice-versa. No Brasil há normas pontuais sobre o tema. O assunto ganhou regulação ampla pela Lei do Conflito de Interesses (Lei 12.813/2013), a qual prevê quarentenas, impedimentos e a penalização segundo a Lei de Improbidade Administrativa (multas, demissão).

Após o fim do mandato o ex-presidente Lula constava em listas de pessoas mais influentes do mundo, o que indica potencial para atuar no setor de relações públicas e institucionais. Na LILS, empresa de eventos, o faturamento médio no período investigado ficou em R$ 500 mil ao mês. Cerca de 1/3 da receita veio das empreiteiras investigadas. No Instituto Lula as receitas foram ainda maiores; as cifras somam dezenas de milhões de reais. O fato é digno de atenção, mas não é suficiente para configurar propina. Que parte dos pagamentos vieram como presentes e agrados é questão de forma, não de conteúdo.

Políticas públicas e ganhos privados

Os relacionamentos entre empresas e autoridades governamentais visam produzir poder de agenda sobre políticas públicas, facilitar contatos e obter negócios. No caso do ex-presidente Lula o contexto indica interesse em políticas públicas e acesso a mercados.

No período 2003/2014 o faturamento do setor de Construção Civil mais que dobrou, na Petrobrás os investimentos foram multiplicados por cinco, dispararam as liberações de crédito via bancos públicos e foi criado um programa inédito de investimento em construção e infraestrutura (PAC). Houve políticas industriais de conteúdo nacional, isenção fiscal, programas habitacionais, políticas de renda, aumento do poder de compra e uma nova estratégia de relações internacionais. O modelo favoreceu empresas do complexo de construção, infraestrutura, cadeia de óleo e gás, entre outros.

Ao usar o ex-presidente como garoto-propaganda e possivelmente lobista em contratos e projetos as empresas privadas certamente criam um problema de conflito de interesses. É punível por alguma lei em vigor à época dos fatos? A ver. No mínimo a prática transborda os limites da dignidade do cargo.

Uma coisa é certa: é preciso diferenciar conflito de interesses e corrupção passiva. Para haver corrupção é preciso haver intercâmbio entre um pagamento e uma atividade governamental suficientemente específica. Ser paparicado por ser influente e ter bons contatos não implica por si só um ilícito penal contra a administração pública.

Superfaturamento

Outro tema ofuscado pela estratégia de politização do debate jurídico foi a questão do dano. A acusação ressalta a grandiosidade da escala dos desvios na Estatal para sugerir, por um lado, que o ex-presidente não teria como ficar alheio aos fatos, e por outro, que os resultados financeiros e operacionais da empresa foram afetados de forma relevante pelos ilícitos, no que constrói um argumento de natureza política. “A corrupção destruiu a Petrobras”. Será?

A Petrobras calcula os desvios ocorridos ao longo de 11 anos (2003 a 2014) em R$ 6 bilhões, algo como 0,2% do faturamento. A Lava Jato obteve evidências de crimes concorrenciais (cartel), mas faltam indícios de fraude a licitações. As perdas com a compra da refinaria de Pasadena, nos EUA, apontada (discutivelmente) como um grave caso de mau uso de recursos, custou 0,7% do investimento empresa no ano. Mesmo estimativas arbitrárias de superfaturamento de até 20% em contratos, sugeridas por Ministério Público e Polícia Federal, mal contam 1% da receita total da estatal. Os desvios parecem grandes em termos absolutos, mas são pequenos em termos proporcionais. E ao que tudo indica as práticas existiam há décadas.

Uma pesquisa publicada recentemente (“Lava Jato: o interesse público entre punitivismo e desgovernança”, 2019) analisou 32 pagamentos de empreiteiros a agentes públicos investigados na Lava Jato. A principal descoberta é que a finalidade das “propinas” não era o superfaturamento. O levantamento encontrou apenas dois casos (6%) conectados à prática de fraude em contratos, e visavam apenas o levantamento de exigências burocráticas (certidões, comprovação de experiência). Os pagamentos denunciados pela Lava Jato eram na quase totalidade doações eleitorais comuns (ocultas ou legais) e uma modalidade de propina que a doutrina chama “pagamentos de facilitação”. Nos EUA esse tipo de vantagem é apelidado de “graxa” (grease); no Brasil é retratada na expressão “criar dificuldade para vender facilidade”. Há um dano de caráter moral à administração pública, mas não é possível aferir dano material.

As perdas

Por outro lado, sobram evidências dos danos da Lava Jato à Petrobras e à economia. Em decorrência da ostensividade das práticas processuais adotadas houve imediata suspensão de crédito e contratos públicos e privados, paralização de projetos e investimentos, desmobilização de canteiros de obras, demissões e, por fim, disparada na percepção de risco jurídico, político e econômico.

Como se sabe, projetos parados passam de ativo a passivo. Nos três anos seguintes à Lava Jato apenas as perdas com “impairment” (desvalorização de ativos) na Petrobras totalizaram quase R$ 120 bilhões, levando uma empresa lucrativa (resultados líquidos de 20 a 30 bilhões de reais ao ano) a acumular prejuízos de R$ 70 bilhões nos três anos seguintes, e provocando uma pesada política de desinvestimento e desarticulação produtiva.

Depois de 2014 o país mergulhou em uma recessão de proporções bíblicas e adormece em profunda estagnação. Estudo da MB Associados sugere que a inversão da curva de crescimento pós-2014 pode ter gerado perdas acumuladas de R$ 6 trilhões à economia. Nosso PIB atual poderia ser 27% maior mantido o ritmo anterior à Lava Jato. Os setores de construção, infraestrutura e óleo e gás, à época responsáveis por 20% do investimento nacional, entraram em colapso, levando perdas a outras atividades.

Poderia ser diferente? Sem dúvida. As gigantes Alstom e Siemens, envolvidas em casos multimilionários de corrupção internacional, foram processadas com discrição e objetividade. Houve penalização dos culpados, readequação de condutas e as empresas seguiram operacionalmente intactas. Nos EUA do fim dos anos 2000 empresas do setor financeiro se envolveram em fraudes e gestão temerária em grandes proporções. A resposta do governo foi uma abrangente regulação do setor e meio trilhão de dólares de ajuda para empresas. Nem sempre a destruição é a melhor resposta.

Conclusão

Como vimos, é possível formular uma defesa ao ex-presidente Lula sem desqualificar fatos, provas e personagens. Desconstruindo as estruturas lógicas do enredo acusatório é possível demonstrar a inocorrência do crime de corrupção passiva do artigo 317 do Código Penal. Mas isso tem seu preço: é preciso reconhecer a possibilidade de ocorrência de outros ilícitos de menor poder ofensivo, como crime de responsabilidade e conflito de interesses.

Se esses ilícitos foram de fato cometidos é preciso esclarecer. A rigor nomear políticos para cargos técnicos é prática convencional no país (depoimentos indicam que a ocorria na Petrobras desde os anos 1970). Do ponto de vista do conflito de interesses é preciso saber se há regra aplicável.

Por último, é preciso maior atenção ao tema do dano causado pelas práticas denunciadas, pano de fundo central à tese acusatória. Há poucas evidências de que as práticas reveladas, ainda que extensivas, causaram danos operacionais ou financeiros relevantes. Os pagamentos identificados pela Operação correspondem a frações mínimas valores totais movimentados pela estatal, e faltam indícios de que as propinas visavam superfaturamento (no geral eram “pagamentos de facilitação”). Por outro lado, em seguida à Lava Jato foram registradas perdas significativas: apenas os gastos com desvalorização de ativos (impairment) chegaram a quase R$ 120 bilhões, quase metade do faturamento anual da Petrobras, e 30 vezes os valores alegadamente recuperados pela Operação (R$ 4 bilhões).

A criminalização da política precisa ser melhor compreendida. Em essência opera por meio da reenquadramento de condutas previstas na legislação político-eleitoral como se fossem crimes comuns contra a administração pública. O demagogo, ao contrário do mitômano, não cria uma realidade paralela, apenas manipula sua interpretação. Parece ser o caso.

Fernando Teixeira é Economista (Unicamp), especialista em Compliance (Pennsylvania Law School), Direito Empresarial (FGV-Rio) e Ética Corporativa (HEC Lausanne). Foi Jornalista Econômico (Valor Econômico e STF). Publicou recentemente o artigo “Crítica à ‘Teoria do Ato Indeterminado’: dinheiro e poder na microdinâmica da corrupção-suborno” na edição 169 (julho) da Revista Brasileira de Ciências Criminais. Contato: [email protected]

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