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Do Justificando
Sem se atentar aos efeitos de sua decisão, o STF errou feio
Luiz Guilherme Conci
se tudo o que se diz é que o STF errou. É verdade que, em tempos de redes sociais, é difícil sair das amarras do discurso próximo ao seu. Mas é importante analisar a variedade de argumentos apresentados. Por isso, escrever textos no calor do momento em que decisões são proferidas envolve grandes riscos. Ainda mais quando ainda não foram publicadas e vamos conhecendo fragmentos (votos, trechos em outros artigos, etc.). Isso exige certa parcimônia com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal na semana passada, a respeito da antecipação da execução de pena, no HC 126.292, tão comentada.
A decisão apontou um novo norte para a relação entre os jurisdicionados e a justiça e, quanto a essa, um novo momento na relação entre as instâncias judiciais de grau inferior e superior, e esses pontos precisam ser explorados para além do discurso único dos direitos fundamentais.
O STF errou! E feio! Mas há alguns argumentos que, ainda, devem ser trazidos ao mercado das idéias jurídicas circulantes.
Sendo assim, gostaria de me debruçar, ainda que brevemente, sobre os seguintes pontos:
1) A relação entre antecipação da execução da pena e um ambiente contaminado pela proliferação de prisões cautelares, que gera uma distorção na aplicação do direito muito preocupante; e
2) A histórica “defasagem” jurisprudencial no Brasil, em que há um sistema de precedentes frágil e pouco racional contaminado pela lógica de que muitos juízes acreditam que seguí-los é diminuir sua importância como “autoridades”.
Isso nos levará a concluir que um dos equívocos, e esse praticado pelo STF, foi tomar um pedaço do sistema processual punitivo sem levar em conta outros que precisam ser reformados conjuntamente, causando uma atrofia em pontos e hipertrofia em outros que não poderia acontecer quando se está a apontar restrições a direitos tão caros ao constitucionalismo..
Me restrinjo a esses dois por questão espacial.
O excesso de prisões cautelares e o erro de reformar uma única ponta do sistema punitivo
Há algumas semanas escrevi um artigo, nesse mesmo espaço sobre o excesso de prisões cautelares, afirmando que é uma marca do sistema punitivo brasileiro, em descompasso, inclusive, com alguns países latino-americanos [1].
Afirmei, em síntese, dentre outros argumentos, que estamos na contramão da boa aplicação do direito, seja em sede continental ou em comparação com países cuja legislação dá proteção mais efetiva aos acusados.
Trata-se de um sistema que não respeita a lei, a Constituição, os tratados internacionais e a jurisprudência internacional. Excede prazos, usa tais prisões como antecipação da pena, não averigua condições mínimas de manutenção dos presos em ambientes carcerários, afronta posições sedimentadas de tribunais e órgãos internacionais, dentre tantas vicissitudes de um sistema nada racional, casuístico e discriminatório.
Os números brasileiros são piores que os colombianos, chilenos, da maioria das províncias argentinas, dentre outros, como já afirmei. E isso gera distorções, como a “obrigação” de condenar réus quando já presos por tempo alargado, fato esse comprovado por pesquisa lá apresentada [2]. Isso gera, inclusive, números aumentados de suicídios entre os presos cautelares [3].
E o que isso tem a ver com a decisão do STF no HC 126.292? A meu sentir, tudo.
Se tomarmos as medidas restritivas à liberdade de locomoção como um iter, podemos pensar que prisões cautelares seguidas por decisões condenatórias firmes, quando transitam em julgado, afirmam que o dever punitivo do estado está consolidado. O que acontece é que esse iter foi abreviado.
Além de contrariar o texto constitucional, que exige o trânsito em julgado para a prisão definitiva, a primeira constatação sobre a decisão do STF é que se reformou uma das pontas desse iter, sem levar em conta a distorção que a outra produz no processo de aplicação do direito. Há reforma de uma das pontas (antecipação do cumprimento da pena) sem levar a sério a realidade da outra ponta (cultura das prisões cautelares).
Esse é um problema típico que resulta do avanço de sinal praticado pelo tribunal, quando tal reforma deveria ser feita pelo Congresso Nacional [4]. Aos juízes cabem, em função do processo judicial, limitar a extensão do decisum ao que está sendo discutido. Nem sempre é demais recordar Hamilton, no paper 78 dos Federalistas, ao apontar ser uma obrigação dos juízes se limitar ao discutido na causa e aos precedentes existentes.
O STF, que deveria proteger minorias afetadas por um sistema falho e injusto, faz as vezes do algoz das minorias para apresentar em votos, como do Min. Fux, por exemplo, argumentos de que a “sociedade” clama. De que sociedade se está a falar? Da sociedade garantista, fascista, egoísta ou da solidária, emancipada, proativa, dentre tantas outras orientações possíveis? Falar em sociedade livremente invoca subjetivismos sem controle. Com isso, juízes transcendem seus limites para se imiscuir em analistas da realidade e não do direito. E é por aí que visões autoritárias se impõem, sob o manto da vontade da maioria.
O que me parece é que qualquer interpretação que leve em conta os argumentos acima não condiz com a aplicação do princípio pro homine, critério de decisão por parte dos tribunais, como também disse em outro artigo nesse espaço. Decisões devem levar em conta direitos e os juízes devem preferir aqueles que menos restrinjam e mais protejam esses bens que construímos para controlar os excessos do próprio Estado.
O STF, com a referida decisão, promoveu mais distorções ao sistema, ao invés de a ele dar mais racionalidade.
O STF fortalece decisões dos tribunais de segundo grau em um ambiente jurisdicional que não tem a cultura de respeitar precedentes [5], suprimindo ainda mais sua racionalidade
Sou particularmente favorável a que entendamos os tribunais superiores como tribunais de direito e não de fatos. Afirmei diversas vezes que não existe um direito fundamental a ver seu pleito julgado pelos tribunais superiores, exceto se contrariar sua jurisprudência sedimentada ou impuser argumentos novos não levados em conta quando da formulação desses precedentes. Mas essa não é a realidade brasileira há muito tempo.
A falta de uniformidade das decisões judiciais no Brasil já era sentida desde o século XIX. Em 1843, Nabuco de Araújo já apresentava projeto de organização da estrutura judiciária nacional, tendo como um de seus objetivos a supressão de um problema tido como imponderável, que se resumia a“poderem os tribunais revisores decidir, em matéria de direito, o contrário do que decide o Supremo Tribunal de Justiça, invertida assim a hierarquia judiciária [6]”, o que tornava volúvel a interpretação do direito nacional, “provindo daí a incoerência da jurisprudência, a incerteza dos direitos do cidadão e a fraqueza do império da lei, aplicada por motivo vário e contraditório [7]”, o que se tentou resolver com os Decretos 2.684, de 23 de outubro de 1875 e n. 2.684, de março de 1875, configurando-se o poder de criar assentos pelo Supremo Tribunal de Justiça. Tais assentos nunca foram criados.
Essa luta perpassou o século XX, com algumas tentativas de sua superação. Significaria criar um sistema judicial em que as decisões dos tribunais superiores devem ser seguidas, independentemente dos juízes concordarem ou não com elas. A unidade na aplicação do direito, o sentimento de segurança dos jurisdicionados, seriam alcançados a partir de limitações aos atores envolvidos (advogados, promotores, juízes, etc).
Aliás, ela retorna, mais contemporaneamente, com a falta de cultura jurídica para a aplicação do direito internacional dos direitos humanos, especialmente da jurisprudência internacional. No caso em questão, o direito internacional dos direitos humanos somente admite prisão definitiva antes do trânsito em julgado em situações excepcionais e não como política pública, como decorre da decisão contestada [8]. Novamente volto ao dever de exercício do controle de convencionalidade. Infelizmente, isso não ocorre!
Os números apresentados nos últimos anos confrontam essa realidade. Em seu voto, o Min. Celso de Mello afirmou que 25% dos processos (HC´s e recursos) em matéria criminal, que chegam ao STF, são reformados. No STJ esses números são impressionantes também, alcançando o mesmo número em casos de Habeas Corpus que reformam decisões [9], não se podendo desprezar, ainda, os recursos. Isso significa que a quarta parte dos presos podem, a partir da decisão da semana passada, cumprir pena antecipada que poderá ser anulada – claro que se descontando a questão da prescrição.
O STF preferiu dar voz à “sociedade” e aos “punitivistas”
Significa dizer que reforçar o poder decisório de tribunais de segundo grau, o que não é um problema per se, como se viu, torna-se um erro de proporções brutais quando não existe respeito aos precedentes emanados de tribunais superiores.
Decisões sobre política criminal, como essas, só podem ser tomadas a partir da união dos conhecimentos de todos os poderes: executivo, legislativo e judiciário, pois cada um deles tem uma visão parcial do fenômeno.
É o que afirmava o Informe sobre o uso da Prisão Cautelar nas Américas – 2013, sobre políticas públicas sobre o tema, pois tais políticas devem levar em conta os seguintes tópicos:
“(i) continuidad: ser asumidas como un asunto de Estado, y que su ejecución no se vea afectada por los sucesivos cambios de gobierno;
(ii) marco jurídico adecuado: es preciso que exista un marco legal apropiado, debidamente reglamentado;
(iii) presupuesto suficiente: que se disponga una asignación presupuestal suficiente, que sea incrementada progresivamente con el transcurso del tiempo; e
(iv) integración institucional: lo que implica un esfuerzo serio y coordinado de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, tanto en la formulación, como en la implementación de estas políticas”.
Esse é o ponto, novamente: quando se reforma um sistema punitivo pela metade, o preço para alguns pode ser alto demais!
Conclusão
O centro do meu argumento é que o STF também errou ao não pensar nos efeitos da sua decisão para os jurisdicionados. Se apegou muito a expedientes da política, como à vontade da maioria, ao sentimento de impunidade, entre outros, sem analisar se tal resposta é ou não de sua competência.
Não se pode perder de vista que o papel do tribunal é dar racionalidade ao sistema judicial, também. Cabe ao STF o papel de analista e racionalizador da aplicação do direito. Para isso, além dos efeitos de suas decisões, deve atentar para o modo como os atores envolvidos (juízes, promotores, advogados, etc.) participam desse jogo complicado.
Fazer uma leitura simplista, parcial, como a que ocorreu, sem refletir sobre todos esses temas, é, talvez, função daqueles que observam a questão de fora e parcialmente. Para quem conhece o sistema e tem o dever de dar a ele racionalidade, ponderando os efeitos da decisão sobre os envolvidos, tratou-se de um erro brutal.
Contra a pessoa humana, mais uma vez!
Luiz Guilherme Arcaro Conci é professor da Faculdade de Direito da PUC-SP, onde coordena o curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional. Professor Titular de Ciência Política e Teoria do Estado da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – Autarquia Municipal. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP, com estágio pós-doutoral na Universidade Complutense de Madri (2013-2014). Foi Presidente da Coordenação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (2013-2015). Tem participado de cursos, publicações, pesquisas e eventos acadêmicos na América Latina e na Europa discutindo temas ligados aos direitos humanos no espaço latino-americano. É Advogado e Consultor Jurídico.REFERÊNCIAS
1 http://justificando.com/2016/01/20/o-excessivo-uso-das-prisoes-cautelares-como-politica-e-a-violacao-dos-direitos-humanos/
2 Isso pode tanto ser visto no Informe referido e também em ONU, Grupo de Trabalho sobre Detenções Arbitrarias, Informe Anual apresentado ao Conselho de Direitos Humanos, A/HRC/4/40, publicado em 3 de janeiro de 2007, § 68; e ONU, Relator Especial sobre Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes , Informe provisório, A/64/215, publicado em 3 de agosto de 2009, § 42.
3 OMS, Departamento de Saúde Mental e Abuso de Substâncias, Prevenção do Suicídio em Prisões e Cárceres, 2007, pp. 8 e 10, disponível em: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/75425/1/ WHO_MNH_MBD_00.7_spa.pdf.
4Conforme falei à Revista Brasileiros, http://brasileiros.com.br/2016/02/stf-acabou-com-o-estado-democratico-de-direito-diz-jurista/
5 Sobre o problema, ver o meu CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Decisões conflitantes do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos: vinculação ou desprezo .. In: Marcelo Rebelo de Sousa e outros. (Org.). ESTUDOS DE HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR JORGE MIRANDA. 1ed.Coimbra: Coimbra, 2012, v. 5, p. 301-326.
6 NABUCO, Joaquim. Um estadista do império – Nabuco de Araújo. Volume I. São Paulo: Instituto Progresso Editorial, 1.949, p. 279.
7 Idem, p. 279.
8 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Informe sobre o uso da Prisão Cautelar nas Américas – 2013”, p. 322.
9 http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1741505-stj-muda-25-dos-habeas-corpus-de-cortes-inferiores.shtml?cmpid=compfb.
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Eu tenho a solução….
…..para resolver este imbróglio e todo mundo sair bonito na foto:
Condenado em 2a. Instância?…….Prisão domiciliar com tornozeleira eletrônica. …até o último recurso!
Tira o cara de circulação, restringe seus direitos e evita a over-superlotação das cadeias. ..
E aí, quem encampa a idéia?
Não é ruim a sua alternativa,
Não é ruim a sua alternativa, não.
O que não pode é ficar livre ,leve e solto com 1 bilhão de recursos até prescrever a pena.
Esse tal de ESTEVÃO tem 36 recursos.–literalmente.
É sério .
PODE UMA COISA ASSIM NUM PAÍS QUE PRETENDE SER SÉRIO ?
Querem atribuir ao S T F a
Querem atribuir ao S T F a lotação nas cadeias ?–duas condenações,cadeia .Nada mais justo.
O argumento é que as cadeias estão lotadas e não se pode mais prender ninguém.
Seria o mesmo que atribuir a culpa aos hospitais pra falta de leitos.
Isso é problema do executivo e não do judiciário.
Qualquer dia, sendo assim, diretores de hospitais e penitençarias vão presos.
QUE PAÍS É ESSE ?