A aplicação da teoria do domínio do fato no julgamento de Lula, por Rodrigo Medeiros da Silva

Foto: Sylvio Sirangelo/TRF4

do Justificando

A aplicação da teoria do domínio do fato no julgamento de Lula

por Rodrigo Medeiros da Silva

No último dia 24 de janeiro, o Brasil acompanhou o julgamento de um recurso de apelação impetrada pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva no processo nº 5046512-94.2016.4.04.7000, que é difusamente conhecido por ter como objeto um apartamento triplex no litoral de São Paulo.

Entendendo a importância deste acontecimento sob a perspectiva política, as considerações a serem tratadas se referem exclusivamente a questões de ordem técnica, mais especificamente a aplicação equivocada da teoria do dominío do fato. Aliás, este julgamento deve ser tratado como um grande ponto de inflexão e instigar uma reflexão acerca dos destinos que o Direito brasileiro, mais especificamente o Direito Penal.

O relator do feito, Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, já se encaminhando para o final do seu longo voto assim destacou:

“[…] o que houve, e para mim está demonstrado na verdade, o concerto de agentes para a mesma finalidade, tendo eles plena consciência da ilicitude dos seus atos, com especial destaque ao ex-presidente atribui isso não só à determinação de nomeação para o preenchimento de cargos chaves, mas também a crítica pela ausência de ação e de ânimo para estancar os desígnios autônomos. Ao contrário de fazer cessar a atividade criminosa, deu-lhe sustentação. A nomeação de dirigentes da estatal petrolífera repousava em sua esfera de seu poder político e não de terceiros. A responsabilização criminal daquele que não atua nos atos finais de corrupção, como no caso ora analisado, com razão é muito debatido na doutrina e na jurisprudência.”[i]

Nestes termos, fica claro que o julgador aplicou a chamada teoria do domínio do fato. E o fez de forma equivocada. O professor Claus Roxin ensina que a teoria do domínio do fato surge na década de 30 do século passado e destaca que o autor do delito é aquele que desempenha papel decisivo e determinante na realização da ação típica.[ii]

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Portanto, segundo Roxin, teoria do domínio do fato retrata uma restrição ao conceito de autor, diferentemente da teoria subjetiva que inclui a vontade no âmbito do conceito de autoria. Neste rumo, a teoria do domínio do fato delimita claramente a atuação do autor (aquele que domina a ocorrência do fato delituoso) e do partícipe (que não possui este capacidade de domínio).[iii]

O desembargador relator, como acima destacado, salienta que o Lula teria condições de fazer cessar a empreitada delituosa, pois nomeou os diretores da Petrobras envolvidos no escândalo nacionalmente conhecido. Além de tratar de fatos estranhos à causa, o relator inobserva aspectos fundamentais da teoria do domínio do fato.

Segundo o julgador, o domínio da ação delituosa se dá em função de uma suposta relação hierárquica existente, já que Lula nomeara os diretores da Petrobras e que, deste modo, Lula deveria impedir a ocorrência do fato típico. O próprio professor Roxin, em entrevista concedida em 2012 às repórteres Cristina Grillo e Denise Menche, do jornal Folha de São Paulo, assim respondea uma questão sobre participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica:

A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso. […] A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção [“dever de saber”] é do direito anglo-saxão e não a considero correta.”[iv]

Naquela oportunidade, o professor alemão comentava o uso indevido da teoria na AP 470, o que também foi citado pelo relator. O relator menciona o fato de haver um “concerto de agentes” para empreender os delitos praticados. No entanto, tanto a denúncia como o voto condutor, cita a nomeação de diretores da Petrobras, por parte de Lula, como ato criminoso. Deve estar demonstrado o liame subjetivo entre os autores. 

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A denúncia, na página 28, diz textualmente que:

“[…], o ex-Presidente da República comandou o esquema, tendo sobre ele domínio de realização e interrupção. Não apenas determinou sua efetivação, que beneficiava seu Governo e permitia a obtenção de vantagens ilícitas, mas também poderia ter interrompido esse grande esquema criminoso na sua origem ou ao longo de sua realização.”[v]

O revisor, Desembargador Federal Leandro Paulsen, também aderiu, equivocadamente, a essa tese. Segundo o revisor“a teoria do domínio do fato, diga-se, não amplia o rol daqueles que podem ser beneficiados por um crime, mas dá elementos para quem concorre para ele.”[vi].

Tal afirmação, como já abordado acima, não exprime o real objeto da teoria do domínio do fato. O domínio do fato “configura elemento geral da autoria, sem o qual não se pode falar de autoria.”[vii] Ou seja, a aludida teoria visa distinguir as figuras de autor e partícipe, dentro do contexto fático que engloba a cogitação da prática delituosa e até a concretização do resultado.

O ex-presidente foi condenado por corrupção passiva e teria, para tanto, concorrido para o recebimento de vantagem indevida na forma de um apartamento tríplex no Guarujá. Evidentemente que a trama delituosa para a obtenção da vantagem mostra-se extremamente sofisticada, devendo restar provado que ação de Lula de nomeação de diretores, atos próprios de Presidente da República e outras iniciativas atinentes ao cargo tivessem concorrido para a consumação dos delitos imputados.

Enfim, pode-se concluir que os conceitos próprios do Direito Penal estão sendo mal compreendidos e mal aplicados. Resta saber qual o objetivo para se lançar mão desses conceitos de forma tão descabida. Fica claro que a utilização de ferramentas próprias do sistema de justiça criminal para fins políticos gera um precedente perigoso, semelhante aos utilizados nos sistemas totalitários.

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São conhecidas as consequências deste julgamento para as próximas eleições. O cenário acaba sendo diverso, caso Lula não seja candidato. Ademais, outra consequência desse julgamento é a radicalização que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito. A radicalização e a exacerbação de paixões geram um clima de ódio. É uma decepção para os estudiosos do Direito. Vivemos tempos sombrios, assemelhando-se ao Nacional Socialismo.

Rodrigo Medeiros da Silva é mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.


[i] Disponível em Acesso em 25 jan. 2018.

[ii] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Diego-Manuel Luzon Pena et alli. Cizur Menor: Editorial Aranzadi, 2014, p. 70.

[iii] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p. 352.

[vii] ZAFFARONI, Eugenio Raul. BATISTA, Nilo. ALAJIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro, vol. 2, tomo 2. Rio de Janeiro: Revan, 2017, p. 440.

 

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2 comentários

  1. Só não vai quem já morreu .

      Mordemos a isca ,e caminhamos até a arapuca . A ísca consistia em criar uma fraude ,e foi criada com o tal triplex. dai ,passamos a discutir a sua propriedade ,e com isso legalizamos a fraude ,pois a existencia de tal discussão ,legitimou a sentença . O processo ,agora legal ,e em segunda instancia ,esta ai e não há volta . Só nos resta o veredicto Divino ,pois a população brasileira só vai atrás de Trio Elétrico .

  2. O Direito brasileiro vai

    O Direito brasileiro vai continuar como sempre foi: julgando pela cara, ao sabor das conveniências e da repercussão de cada caso.

    Sem essa de jurisprudência, precedente, doutrina… Isso coisa que se pega na prateleira.

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