Barroso traz a lei do tráfico para o mundo empresarial, por Luis Nassif

O que vai acontecer com os pequenos empresários, se depender desse gênio do populismo penal primário?

A ignorância nacional não está concentrada em Bolsonaro, apesar de ele ser o responsável maior por todas as bobagens. O país parece ter perdido institucionalmente a capacidade de racionar.

No Supremo, o inacreditável Ministro Luis Roberto Barroso vota a favor da criminalização dos inadimplentes em tributos (por inadimplente entende-se o empresário que reconhece o tributo, mas não tem condições de pagar), com a alegação típica do mais primário populismo de direita: pobre sofre os rigores da lei, e ricos precisam sofrer também.

Por “ricos” entenda-se os pequenos comerciantes, mercearias de periferia, pequeno comércio, os mais afetados pela crise. 

Rica é a Eternit, que lhe pagou uma montanha de dinheiro (enquanto advogado) para defender a liberação do amianto, com estragos comprovados na saúde humana. A mesma Eternit, aliás, denunciada pelo The Intercept por subornar médicos para não reconhecer as doenças.

O advogado Barroso aproveitou a fama que angariou defendendo temas sociais com visibilidade, para cobrar uma nota preta por um parecer em que defendia o direito do amianto ser produzido – mesmo com as devastadores comprovações das implicações na saúde pública.

Mas para o parecerista Barroso, pagou, levou.

Hoje em dia, há engenharias fiscais que permitem aos grandes grupos sonegar (legalmente) bilhões de reais da economia, e com beneplácito do Judiciário. O que faz Barroso ante os grandes? Silêncio obsequioso. 

O que vai acontecer com os pequenos empresários, se depender desse gênio do populismo penal primário? O maior fator de abusos penal contra os pobres é a criminalização do porte de maconha. Na economia, há os inadimplentes propriamente ditos e os sonegadores. Sonegador não declara imposto que não pode ou não quer pagar. O que a medida defendida por Barroso fará será colocar todos os inadimplentes no papel de sonegadores, ampliando a economia informal e a possibilidade de tratamento legal dos casos levantados.

Mais ainda, reduzirá enormemente a capacidade da inteligência da Secretaria da Receita Fiscal, pelo fato do inadimplente, tornando-se sonegador, escapar das estatísticas. E aumentará ainda mais o poder dos maus fiscais, que vendem proteção – como ocorreu com o funcionário da Receita peça central das Lava Jato no Rio.

Ele não sabe disso? Claro que sabe. Nunca foi um penalista e, em seu escritório, especializou-se em defender grandes corporações – para as quais a engenharia fiscal sempre foi prato principal. 

É mais um capítulo na disputa Brasil produtivo x Brasil burocrático, do qual Barroso se tornou o principal porta-voz, com seu discurso de tornar o Judiciário um instrumento civilizatório e, com isso, garantir todos os privilégios – que ele jamais combateu.

Sobre esse tema, leia:

Artigo de Augusto Arruda Botelho, “Perigoso Precedente

Artigo de Conrado Hubner, “A corrupção do Judiciário é institucional e não se confunde com a corrupção dos juízes”.

12 comentários

  1. Em todas empresas em que trabalhei os impostos estavam embutidos nos preços.
    Quando o cliente compra, o imposto embutido deve ser repassado ao fisco.
    Se não acontece temos um caso de apropriação indébita.
    Sou simpático ao pequeno empresario mas a ideia do articulista não leva em conta que a lei é para todos.
    Liberem os pequenos inadimplentes e o liberou geral estará sacramentado.
    Temos é de cobrar todos indistintamente.

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    • Concordo. Aqui na Bahia sonegadores contumazes se safavam do pagamento do imposto. Pois, no máximo tinha uma reprimenda administrativa. Quanto aos mais fiscais eles continuam existindo independente da legislação. O preço de qualquer produto já está embutido os impostos.

  2. Concordo em quase tudo que o nobre e brilhante jornalista Nassif costuma publicar.
    Contudo, na presente matéria, ouso discordar, “data venia”.

    A Lei n° 8.137/90, art. 2°, inciso II, tipifica como crime NÃO RECOLHER NO PRAZO O VALOR DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL NO PRAZO LEGAL.

    Tributo são: impostos, taxas e contribuições de melhoria.
    As contribuições sociais são também criadas por lei.

    O substituto tributário (empresário) somente detém a posse temporária do valor devido ao fisco.

    A decisão do Supremo Tribunal Feferal foi pelo menos razoável, pois não enquadrou toda e qualquer falta de recolhomento.

    Mandou enquadrar somente os COUNTUMAZES, aqueles que se profissionalizaram em NÃO RECOLHER O TRIBUTUTO CORRIQUEIRAMENTE, tal qual aqueles se viciaram em REFIZ, os quais Não Pagam tributos, esperando abatimentos de até 90% na multa.

    De 2000 ate 2018 foram 32 REFIZ no ambito federal. Fora os estaduais e municipais e renúncia fiscal para setores apadrinhados.

    É preciso cautela na análise do julgado, posto o tipo penal está literalmente na lei, bem como o STF não mandou aplicar a todo e qualquer caso: só para os vobtumazes.

  3. O mais preocupante no caso é ver o STF criando lei penal, fato totalmente fora da sua seara e um avanço enorme sobre as funções do legislativo. Cabe ao juiz aplicar a lei. No caso da lei penal – aprendemos nas faculdades de Direito – não pode haver analogia, a menos que seja para beneficiar o réu, nem interpretação extensiva. Agora, simplesmente criar norma penal a seu bel prazer é algo assustador e perigoso. Afinal, para que serve o poder legislativo?

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  4. Nassif perdeu grande chance de ficar em silêncio.

    A despeito de todo debate sobre hierarquias punitivas, argumento que nutro simpatia, há muita, mas muita desinformação sobre direito penal, justamente o que ele acusa no juiz.

    Vamos lá: comparar delitos fiscais com criminalização do uso de drogas é um assombro.

    Quem fuma maconha, inala cocaína ou bebe cachaça não deve ser punido simplesmente porque suas condutas não repercutem em terceiros.

    Assim como a mulher que faz aborto ou quem autoriza uma tatuagem em seu corpo.

    Já o sonegador é aquele que retém ou faz falsa declaração ou ainda, omite o lançamento de um tributo que JÁ recolheu.
    Não precisamos falar sobre efeitos da sonegação nesse país…seja de grandes ou pequenos.
    Aqui uma diferença exposta na decisão que Nassif ataca:

    Inadimplentes são os que lançam, declaram o tributo recolhido e atrasam vez ou outra, pagando os juros e moras.

    Veja que a ação penal só é deflagrada se o até então inadimplente não paga o tributo até o oferecimento da denúncia.

    É muita moleza não?

    Simples assim: mesmo tendo fraudado o fisco o cara pode se anistiar recolhendo o tributo antes do MP oferecer denúncia.

    O cara, sob a lógica nassifiana, é um coitado, obrigado sob tortura a ser empresário e por isso devemos a ele a condescendência na hora de suas obrigações.

    E enfim…o que mata e enjaula pobre não é a criminalização do uso (hoje quase liberado no artigo 28 da lei 11343/06).
    Mas sim a interpretação do artigo 33 da.mesma lei, já que não se faz a diferença clara entre posse pra uso e posse pra venda.

    Jusramente o que foi decido: diferenciar sonegador contumaz de inadimplentes.

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  5. Barroso induzindo à criminalidade ou: o populismo judiciário a serviço da barbárie.
    Dirigentes empresariais veem-se por vezes – e não raro em tempos bicudos – na contingência de não poder recolher impostos declarados. É o correto? Obviamente, não. Honrar dívidas, com quem for, é valor social intrínseco em todas as sociedades. Porém, certas vezes, são postos frente ao trade off: pago impostos ou pago salários? pago impostos ou pago fornecedores?
    A resposta, é pragmática e óbvia. Afinal, não pagar impostos e dever ao fisco trará encargos moratórios, restrições cadastrais junto ao governo e, eventualmente, execução fiscal. Efeitos de médio e longo prazo, sem interferência imediata no andamento normal dos negócios a não ser, é claro, que a empresa contrate com o setor público.
    Já deixar de quitar salários ou atrasar fornecedores tem consequências imediatas. Pode chegar ao ponto de paralisar a operação. Então, ninguém receberá, inclusive, o fisco.
    O STF, julgando recurso em sede de habeas corpus, decidiu sobre a criminalização do não recolhimento de ICMS declarado, relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso. A corrente do ministério público catarinense, que deu origem ao quid pro quo ora no STF, insiste no tema há anos. Vinha sendo sistematicamente derrotada pela primeira instância, em diversas comarcas. O TJ-SC, mudando entendimento pretérito, deu continuidade à ação penal contra empresa do comércio local. A discussão foi levada, então, ao STJ.
    Já há algum tempo abriu-se divergência entre as turmas do STJ sobre o tema. A 6ª Turma, seguindo a letra da Lei e o entendimento majoritário das cortes brasileiras decidiu tratar como inadimplemento de tributo próprio, enquanto a 5ª Turma aderindo à tese do MP catarinense, torceu a lei para adaptá-la à tese desejada, decidindo que o não recolhimento de imposto declarado é crime de apropriação indébita tributária, portanto, comparável à sonegação e à fraude tributária.
    Na sequência, pacificando a divergência interna, a 3ª Seção do STJ assumiu a tese punitivista e deu como crime o simples inadimplemento, mesmo quando desacompanhado de outro delito previsto na legislação penal.
    O que é visto é o dito popular “pedra mole em água dura, tanto bate até que fura” na prática. É a vitória pela persistência. Insiste-se no assunto até que uma brecha, pequena que seja, abre-se, permitindo a convergência entre interesses e oportunidade para que o arbítrio se instale. Esses são os sinais dos tais “tempos estranhos”.
    Aqui, no caso em tela, o impedimento à criminalização reside (ou residiria), em âmbito geral, no preceito que reza que ninguém será processado criminalmente por dívida. Em caráter específico há o impedimento de, ao tratar-se o ICMS de tributo próprio, não há apropriação indébita tributária.
    A empresa, tratando-se do ICMS, não está no papel descrito em lei de responsável pelo recolhimento de tributos pagos por terceiros, como, por exemplo, o recolhimento ao fisco do imposto de renda de pessoa física retido na fonte, o que caracterizaria crime de apropriação indébita tributária. O ICMS, embora tenha alíquota prevista aplicada ao preço de venda, não é tributo recolhido de terceiros ipsis facto. O contribuinte não é o consumidor ou usuário final em nome de quem se recolheria o imposto.
    Além disso, não se constitui em imposto líquido e certo devido ao fisco. Há, pela emissão da nota fiscal de venda um lançamento fiscal que se sujeita a diversas normas para ter seu valor reconhecido como tributo devido a pagar que, após, é confrontado com o saldo de créditos em conta gráfica, podendo ou não gerar um valor a recolher ao fisco. Ou seja, não se trata de um valor de tributo cobrado ou descontado de terceiros, mas tributo devido em nome próprio que, apurado, declarado e não pago, configura (ou configurava) simples inadimplemento fiscal. Infração administrativa.
    A sanha punitivista, revestida do moralismo tacanho tão em voga, traz inúmeros problemas, com graves consequências, e vem eivada de erros de princípio, de origem.
    De fato, a legislação trata com leniência o crime tributário. No que exemplifica Barroso, ao mencionar no seu voto o crime de furto de sabão que leva à prisão o “pobre”, comparando-o ao crime tributário que não gera consequências para o “o rico”, destaca que o crime tributário é menos gravoso para quem o comete.
    Porém, não pelas razões que ele aponta, mas, porque encontra o crime tributário reparação por arrependimento, manifestado pela regularização integral do débito perante o fisco.
    A razão, nasce na ânsia arrecadadora que desagua na preferência expressa do Estado em arrecadar ao invés de punir. Empresário preso não paga.
    Assim, pego, o autor do crime pode, pelo adimplemento do tributo, seja pelo pagamento ou seu parcelamento, eliminar o fato criminoso como se nunca o houvesse cometido. Limpinho, cidadão de bem, novamente.
    Se retarda o arrependimento, pode ainda buscar reparar seu crime após a denúncia aceita. De forma idêntica, pagando o débito ou parcelando. Nesse caso, poderá ter a punibilidade extinta. Pode ter cometido a sonegação de milhões, emitido ou acolhido notas frias, fraudado documentos, ter percorrido todos os parágrafos dos artigos 1º. e 2º. da Lei 8137/90 que define e tipifica os crimes contra a ordem tributária. Quitou, zerou. Certo, errado? Não importa, é a lei.
    Logo, concordar com Barroso nesse tópico não o conforta, apenas chama a atenção para o fato de que o problema é estrutural, está na origem, no princípio que orienta a legislação. Portanto, não está ao alcance do judiciário saneá-lo, cabendo ao legislador original fazê-lo.
    Ao tentar fazê-lo, surrupiando a função do legislador, Barroso et alli, assumem o papel indevido de ativistas judiciários, imiscuindo-se em seara alheia. Em síntese, quebrando galho. Como quem quebra galho é macaco gordo e não juiz, desembargador ou ministro que deveriam ater-se à Lei, temos a zona jurídica instalada que, chamada insegurança jurídica, cedo ou tarde cobra seu preço à Nação, de uma forma ou de outra.
    A consequência imediata, ululante de obviedade, é o aumento da sonegação. Queda da arrecadação e maior dificuldade ao trabalho dos fiscais e dos procuradores da fazenda estadual. Por que?
    Ora, elementar meus caros watsons. A Lei nº 8.137/1990, que prevê e tipifica o crime tributário não considera os elementos de conduta, culpa ou dolo, e, ao não fazê-lo, tal crime é sempre dado como doloso. Assim se eu declarar, não fraudar, não sonegar e não pagar o tributo serei processado como se crime doloso houvesse cometido.
    Como não pagar é um risco que corro por conta de eventuais dificuldades, ou seja, pode vir de fato fortuito, enquanto sonegar e fraudar são atos deliberados, é impensável – ao menos perante o senso comum – ser penalizado da mesma forma. Nem em atos contra a vida deixa de ser aplicada a graduação dada pela culpa ou dolo, diferenciando o não intencional do intencional.
    Ainda assim, mesmo se consideradas as diferentes condutas, indaga-se: como atribuir culpa, ou seja, o ato de assumir-se o risco do dano e causá-lo por imperícia, negligência ou imprudência, a inadimplemento do tributo em meio a uma crise empresarial, ainda mais, no bojo de uma crise econômica? Risco assumido por exercer atividade empresarial e não dar conta de superar crises por seus próprios meios? Sério isso? Sem contar que há entendimentos firmados em todos as instâncias que, mesmo em casos de não recolhimento de tributos retidos na fonte, ao demonstrada a necessidade imperiosa de sobrevivência do negócio ou do uso do recurso para manter salários há descaracterização do dolo e do delito.
    Mas, indo além, vamos supor que frente ao risco de uma possível ainda que indesejada inadimplência para com o fisco e encarando a possibilidade de vir a autodenunciar-se constituindo provas contra si mesmo, informando de pronto o valor devido e submetendo-se, desta forma, às mesmas penas da sonegação, não é muito mais lógico e racional sonegar e correr o risco de vir ou não a ser pego? E, sendo pego, o fisco ter que constituir provas e apurar o valor devido? Valor esse que, possivelmente, será menor do que aquele que seria declarado voluntariamente eliminado a possibilidade de contestação à execução fiscal? Vamos e venhamos…
    A decisão coloca no mesmo saco criminosos intencionais (sonegadores e fraudadores) e empresários e dirigentes que cumprem com sua obrigação perante o fisco e a Lei, mas que eventualmente, veem-se impossibilitados de pagar o valor devido. Equipara criminosos com cidadãos enfrentando dificuldades e, pior, indubitavelmente induz ao crime.
    Outra consequência provável é tornar-se mais outro fator desestímulo ao investimento em negócios do setor produtivo no Brasil. Afinal, o que ora está sendo aplicado ao ICMS, deve estender amplitude para alcançar outros tributos como PIS, Cofins, IPI e ISS.
    Aqui, a questão central não se resume a discussão sobre se é ou não crime o não recolhimento do ICMS, trata isso sim do judiciário e do ministério público adotarem posturas messiânicas e populistas, em um papel que não lhes cabe e que usa do voluntarismo em desfavor do prescrito em Lei. O ambiente jurídico que se forma no Brasil, onde juízes e procuradores incorrem em ativismo, ultrapassando seus papéis precípuos definidos e regulados em lei, para tornarem-se, ao seu próprio olhar, como agentes condutores de mudanças políticas e sociais e moduladores da ética e da moral nacionais, quebra as estruturas de poder, atropela a independência dos poderes e fragiliza os mecanismos de pesos e contrapesos a que todos se submetem. Esses são elementos concretizadores do estado de direito e do funcionamento das instituições e do País. Quebrados, quebra-se a Lei e além desta resta a barbárie.
    Enfim, como se diz, de boas intenções o inferno está cheio e juízes e procuradores ativistas exercem um papel enorme na tarefa de mantê-lo cada vez mais cheio.

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    • Uai a lei 8137 tipifica a conduta.

      O CP no seu artigo 168 idem.

      Toda sua argumentação pró sonegação parte do sofisma: chama apropriação indevida de inadimplência.

      O crime subsiste não só na declaração, mas na subtração dos valores recolhidos junto ao contribuinte.

      Que aliás não tem a menor chance de fazer o mesmo, já que o tributo está incluso.

      Sabe o que parece pior que o punitivismo e protagonismo judicial?

      Os mesmos setores que sempre se beneficiaram da omissão ou seletevidade punitiva tentando posar de injustiçados.

      O populismo de Barroso existe e é maléfico, mas não pode servir a gaiatice.

    • Companheiro não me queira mal,mas se o seu nome para se ler dá um trabalhado desgraçado,imagine seu comentário.Rede social não comporta esse tipo de texto.Esses cinco dos dedinhos pra cima,nenhum leu.Quer apostar?

  6. A Nassifão recomendo-lhe cautela.As milícias Bolsonarista são unha e cutícula com os bandidos vestidos de Toga,e o Supremo não foge à regra.Fux e Barroso estão de boca aberta,e quando mordem o menor pedaço que arrancam é uma banda.Cuidado amigo,todo cuidado é pouco,e olhe que eu nem coloquei o genocida WW envolvido na arquitetura de um plano diabolic.

  7. Há tempos costumo provocar meus amigos economistas com uma pergunta: o quanto da inflação é provocada pela ignorância do empresário?
    Ao longo do tempo, observei muitos varejistas aderirem ao mark up, sem ter a mínima ideia de como formar este multiplicador. Mark ups de 2, 2.5, 3x. Sem considerar custos e claro, impostos.
    Quantos sabem quanto efetivamente custa a porção de batata frita que servem? a maioria ignora. Talvez se o soubessem, teriam vergonha dos preços que praticam, mas enfim.
    A ignorância, evidentemente, não é justificativa, mas é explicação.
    O dono de padaria que vende seu pão ao mesmo preço quando extrai ou não, o cupom fiscal, sabe que está sonegando. O que não sabe é o peso relativo dos impostos e custos e, nem por isto, pratica uma “rachadinha” com o consumidor. Antes, o submeterá ao peso dos impostos, custos e margem. Não é inocente, apenas um choramingas que vive reclamando, sem considerar sua incompetência, nem mesmo pedir ajuda, ou pagar por ela, já que vivemos no capitalismo.
    Se ele não conseguir pagar os impostos que deve por sua incúria, imprevidência, ou dolo, para todos os efeitos a fonte é a mesma: de modo equivocado ou doloso, embute o imposto no preço e portanto, nós consumidores, já o pagamos.
    Prisão é apenas uma forma de nosso ressentimento contra esses exploradores. Poderia haver outros, mais eficazes, como a liquidação e confisco de bens.
    Sim, ao contrário do pomposo advogado acima, o risco decorrente do infortúnio deve ser suportado pelo empreendedor. É justamente a justificativa de que corre riscos, que o faz impor margens brutais sobre os produtos ou serviços que vende (exceto advogados que nunca correm riscos pois não vão presos ou respondem com seus bens por suas más atuações).
    Logo, neste estado de coisas, é bem vinda a punição a estes empresários, cuja maioria absoluta é bolsonarista de carteirinha e não se avexam de pedir punições severas aos corruptos. Encontraram seu Robespierre…

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