Morte e vida da MP sobre a lei anticorrupção, por Alcir Moreno da Cruz

A Medida Provisória nº 703/2015 que pretende alterar alguns dispositivos da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) traz inovações importantes ao sistema de combate à corrupção no país. Algumas dessas medidas são bem-vindas, fruto de contribuições de diversos setores da sociedade organizada, inclusive de profissionais do meio acadêmico e empresarial. Outras modificações, no entanto, pecam por tentar reformar o sistema a partir da experiência vivenciada na operação Lava à Jato.

 

Não há como ignorar o fato de alguns preceitos da recente Medida Provisória, ainda pendente de aprovação pelo parlamento, trazerem maior segurança jurídica aos acordos de leniência.

 

A MP 703 mantém a Controladoria Geral da União – CGU na centralidade da condução desses ajustes, contudo, propõe a participação das Advocacias Públicas e do Ministério Público. Essa previsão não foi gratuita, deveu-se às prerrogativas que possibilitam a esses órgãos intentarem ações cíveis e de improbidade, respectivamente, mesmo diante de um acordo consumado. Com isso, de forma coerente, deixa ao talante do Ministério Público e das Advocacias Públicas se integrarem às tratativas, no entanto, como contrapartida, esses atores abdicariam de suas ações com vistas a impugnar os efeitos do acordo.

 

Nesse sentido, é possível afirmar, diante da alteração trazida, que o Ministério Público e a Advocacia Pública devem ser, necessariamente, informados para que manifestem o interesse em participar das tratativas. No nosso sentir não existe uma discricionariedade por parte da CGU para conduzir isoladamente o acordo, de modo a prescindir do pronunciamento expresso de desinteresse dos mencionados órgãos, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica, em manifesto prejuízo ao interesse público. Questiona-se, inclusive, se as pessoas jurídicas intencionarão participar desses acordos a despeito de semelhante garantia. Com efeito, a lei, ao ser criada, ganha vida autônoma em relação à vontade dos legisladores, volta-se para o mundo real. A partir dessa perspectiva, o escopo porventura pretendido pelos elaboradores da Medida Provisória poderá não prevalecer.

 

No que tange à atuação do TCU, a nossa interpretação é de que não há mudanças significativas a ponto de afastar a incidência do rito conferido pela Instrução Normativa TCU nº 74/2015, a qual estabeleceu o acompanhamento desse ato administrativo (acordo de leniência) pela Corte de Contas quanto à sua legalidade, legitimidade e economicidade. Embora a MP 703 tenha andado mal nesse aspecto, a Constituição, como cerne da vinculação administrativa à juridicidade, consagra esta competência no seu art. 70, decorrendo daí a sujeição da autoridade celebrante às sanções previstas na Lei Orgânica da Corte (Lei nº 8.443 /92).

 

Portanto, dificilmente um acordo será levado a efeito sem essa homologação dos Tribunais de Contas, à semelhança dos atos que dependem da manifestação de mais de um órgão, os denominados atos administrativos complexos. Por uma simples razão: caso discorde, o Tribunal, no próprio processo de acompanhamento pari passu, deverá assentar sua posição, de modo a garantir os pilares da leniência, qual seja, a segurança jurídica, o interesse público, a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. Por evidente, caso a Corte de Contas opte, por alguma razão excepcional, adiar o cálculo do dano a ser ressarcido, a controladoria encaminhará, posteriormente, o documento assinado para instauração do procedimento administrativo, a fim de que seja efetivada a apuração do prejuízo ao erário.

 

 Outra medida interessante agregada pela MP 703, no sentido de conferir maior segurança jurídica ao instrumento, refere-se à conexão que faz com a Lei nº 12.529/2011 – quando as infrações violam igualmente a ordem econômica – permitindo a integração no sistema de leniência dos diversos órgãos que lidam com a matéria, tornando-o mais atrativo para as pessoas jurídicas. De igual modo a MP 703 busca inserir, no plano legal, a possibilidade de mais uma sociedade firmar acordos de leniência em face do mesmo ato de corrupção, algo que não estava bem esclarecido no texto anterior da Lei.

 

De outra banda, a MP 703 também traz algumas propostas inoportunas. A possibilidade de perdão por parte do Estado à primeira pessoa jurídica a firmar o acordo sobre os atos e fatos investigados, além de soar casuística, conflita com alguns dispositivos legais, a exemplo da Lei Orgânica do TCU, sobretudo porque pretende impedir à aplicação de qualquer outra sanção de natureza pecuniária à sociedade empresária. Essa medida se contrapõe também a própria ideia de self-cleaning (autodepuração), no qual a pessoa jurídica se dispõe ao pagamento de indenizações pelo dano causado à sociedade, além de medidas de integridade e colaboração, a fim de que possa continuar contratando com o Estado.  À propósito, a manutenção dos contratos e a não afetação da atividade empresarial é a própria clemência que o poder público deveria estar disposto a conceder ao particular.

 

O desafio posto, em face da variedade de órgãos envolvidos nessa nova arquitetura, será conciliar eficiência, celeridade e segurança jurídica, a fim de minimizar os impactos na atividade econômica do país.

 

Ademais, é induvidoso que a Lei Anticorrupção vem produzindo efeitos positivos no mercado nacional no que concerne à prevenção de atos de corrupção, dado que está mudando a postura das pessoas jurídicas; promovendo uma verdadeira corrida pela adoção de medidas preventivas de compliance (conformidade). De sorte que quaisquer transformações nos paradigmas da Lei devem ser amplamente discutidas e adotadas com cautela para evitar uma inflexão na tendência positiva que a norma vem gerando, motivo pelo qual o Poder Legislativo deve assumir o protagonismo nesse debate, dado os interesses envolvidos.

 

Alcir Moreno da Cruz é Auditor Federal de Controle Externo do TCU, formado em Administração Pública pela Academia da Força Aérea – AFA; graduado em Direito pela UFRJ e Pós-graduando em Direito Administrativo pela EMERJ.