O ideal vs o real na Justiça

Por Professor

Prezado Nassif, amigos comentaristas.

A questão toda está na combinação de dois pontos. O primeiro é o direito fundamental à presunção de inocência. O segundo é a estrutura do poder judiciário brasileiro.

A regra de presunção de inocência serve para evitar que o meramente “processado” seja objeto de tratamento jurídico de “condenado”. Sua origem está bem assentada na obra fundamental de Beccaria, quando vemos que no processo medieval era possível torturar o réu para que confessasse nos casos em que não havia “prova plena”.

No Brasil essa garantia fundamental impede que haja a antecipação de qualquer pena antes do trânsito em julgado da condenação. Não há prisão obrigatória por sentença recorrível, nem perda definitiva de bens confiscados, nem restrição de outros direitos do condenado. Trata-se de um sistema bastante liberal, que ultrapassa as regras processuais americanas e européias no ponto. É uma regra bastante razoável quando tomada em abstrato. A Lei de Execuções Penais de 1984, por exemplo, não prevê nada sobre a execução da pena antes do trânsito, tendo apenas feito algumas referências aos regimes dos presos provisórios.
O problema está na estrutura do poder judiciário brasileiro.

No Brasil quem é rico (mas não é autoridade) tem a garantia de quatro graus de jurisdição. Esse é o primeiro e principal absurdo. O STJ e o STF, que deveriam funcionar como instâncias extraordinárias de controle de questões de direito estrito, passaram a conhecer de TODAS as questões que os advogados para lá encaminhassem por meio de habeas corpus contra os tribunais inferiores. Como decidir é exercer poder, é claro que esses recursos são decididos para que os tribunais tenham a “última palavra” sobre questiúnculas. E sem decisão final, sem trânsito em julgado, valendo a presunção de inocência…

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O STJ havia tentado barrar isso com uma súmula onde dispunha que os recursos encaminhados a ele não impediriam a expedição do mandado de prisão emitido por decisão do tribunal de apelação, mas o STF modifica todas essas decisões.

O abarrotamento de recursos e expedientes protelatórios funciona também nas instâncias inferiores do poder judiciário. A enxurrada de recursos sem fundamento sério, o pedido de provas irrelevantes, o arrolamento de testemunhas residentes no exterior que pouco ou nada têm a dizer sobre o fato, tudo isso atravanca o andamento dos processos e dificulta a tomada de decisões nos processos criminais. Quem se deu ao trabalho de ler toda a sentença condenatória do trio Dantas/Braz/Chicaroni constatou a dificuldade de conduzir esse tipo de processo até o final.

O problema está sempre no salomônico meio-termo entre a efetividade da justiça penal (a rapidez do processo e da pena) e a segurança dos direitos defensivos do acusado.

O processo penal clássico liberal foi pensado para um réu frágil contra um Rei/Estado forte. Temos essa mentalidade na elaboração e na interpretação das regras processuais. O mundo nos põe de frente com estruturas criminosas maiores e mais poderosas que os meios investigatórios e processuais postos à disposição do Estado. Como realizar a defesa dos interesses sociais sem atropelar os direitos individuais? Como proteger os direitos individuais sem impossibilitar a investigação eficaz dos crimes modernos?

Perplexidades de um processualista.

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23 comentários

  1. Prezado Nassif, caros amigos
    Prezado Nassif, caros amigos comentaristas

    Fiquei envaidecido com o destaque de um comentário. Mas se eu soubesse da repercussão teria reformulado a estrutura, pois o estilo da escrita não está claro. Outros profissionais poderão aprofundar o tema.

    Permite uma sugestão ao blog, senhor Nassif? Creio que o título do destaque escapou um pouco do objetivo do comentário que fiz. A questão está na dicotomia ideal versus real, ou seja, como a interpretação severa de um princípio entre tantos outros pode servir como impasse na prática jurisdicional.

    Todo o tribunal é em primeiro lugar um juiz da extensão de sua própria competência. Se o STF interpreta extensivamente e intensivamente sua competência, trabalha dentro do quadro da República.

    João Virgílio, suas intervenções são muito pertinentes. Gostei especialmente da ponderação 4. Vou aproveitar o ‘gancho’.

    O fato é que o medo do erro estimula a proliferação de cautelas processuais e amesquinha o exercício da jurisdição de primeiro grau.

    Também contribui para esta realidade o racionalismo jurídico da tradição iluminista européia. Existe um tamanho fetichismo da certeza e tamanho culto ao tribunal que todos os litiigantes desejam ter seu “dia na Suprema Corte”, para qualquer questão que seja.

    No Brasil a coisa chegou a tal ponto que o STF se reconheceu competente para julgar recurso extraordinário contra decisão da turma recursal do Juizado Especial Criminal. É absurdo. Mesmo um delito de pequeníssimo poder ofensivo tem, na teoria, o seu “dia no Supremo”. Vejam os números de série dos processos que estão sendo distribuídos hoje no STF e no STJ e terão uma idéia da insanidade que se tornou a jurisdição superior no Brasil.

    Nos Estados Unidos a Suprema Corte tem o poder discricinário de selecionar os casos que julgará, e aceita ínfima parcela dos recursos (writs) que para ela são encaminhados. Na Europa as cortes constitucionais não são cortes de direito comum e não têm a extensíssima gama de atribuições do nosso STF. Aqui ninguém jamais aceitaria uma redução de competências.. nunca

    Será que os políticos e magistrados e advogados teriam coragem de enxugar de verdade a estrutura de nosso Poder Judiciário para evitar esses descalabros?

    Reflexões, apenas.

    Um abraço a todos.

  2. Eu ouvi uma entrvista do boca
    Eu ouvi uma entrvista do boca mole que preside o STF gargantenado que o “Judiciario deve impor regras aos demais”. E quem define as regras para o judiciário brasileiro (com letra minúscula mesmo, porque são figuras menores na nossa História)? O Gimar mendes?

  3. Algumas idéias sobre o tema,
    Algumas idéias sobre o tema, para acender o debate:

    1. Para mim é claro que uma instância que não produz efeitos imediatos poderia (e deveria, a bem da racionalidade dos gastos públicos) ser suprimida. Se a sentença de primeira instância não gera efeitos num determinado tipo de caso, para que, então, fazer o julgamento nessa instância? Melhor partir logo da instância seguinte, que é onde as coisas irão de fato se resolver.

    2. Por que não introduzir um elemento de risco nos recursos? Cada recurso tem que conter uma demanda claramente enunciada. Se o impetrante ganhar, muito que bem. Se perder, tem a pena automaticamente aumentada. As pessoas precisam pensar duas vezes antes de recorrer.

    3. Temos que tomar a situação concreta onde se dará a aplicação da lei como nosso ponto de partida. Temos um Judiciário que tem tal e tal tamanho, e terá que atender a um número de demandas semelhante ao que atende hoje. DADO ISTO, partimos, então, para raciocínios encolvendo a otimização do ideal justiça e a minimização da possibilidade de um erro judiciário. Pôr a ênfase numa otimização abstrata da justiça e tentar excluir completamente a possibilidade do erro são receitas certas para gerar o caos munidos das melhores intenções. Haverá erros. Sempre. Nosso problema deve ser formulado da seguinte forma: como minimizar a possibilidade do erro sem comprometer a aplicação efetiva da lei? Novamente, é preciso ter em vista o país que temos. Nâo estamos fazendo uma legislação para ser aplicada no Jardim do Éden. Ela deve caber no orçamento do país que temos HOJE.

    4. A legislação deve cuidar também de levar em conta nível de renda da maioria da população brasileira, e não o nível de renda do Daniel Dantas. O truque das classes dominantes, até hoje, tem sido o seguinte. Garantem-se direitos num nível tal que, se esses direitos fossem estendidos a todos nesse mesmo nível, a aplicação da Justiça ficaria completamente inviabilizada. Como não é estensível a todos, a inviabilidade fica restrita, na prática, a quem tem dinheiro para tocar processos caríssimos. Não dá mais para engolir essa babozeira, mesmo quando ela vem coberta de balagandãs eruditos e simulacros de ideais nobres. Por baixo do bla´-blá-blá, todos nós sabemos o que se esconde: impunidade. Chega.

    5. Deve valer, em todo caso, uma variante da regra kantiana. Ao imaginar um recurso, devemos nos pergunta o que aconteceria se todas as pessoas tivessem acesso facultado a esse recurso, sem nenhum tipo de óbice econômico. Se a resposta for – “os tribunais ficariam abarrotados, e a justiça inviabilizada” – o instituto é uma droga, e pode tranqüilamente ser jogado no lixo. O Direito Processual brasileiro, se posso julgá-lo pelos resultados aparentes, deve estar repleto de porcarias dessa espécie.

    6. Evitar a todo tempo e a todo custo abstrações sem vínculo com o mundo real. Não pensar na regra abstratamente considerada. Pensar na REGULARIDADE que ela será capaz de instaurar, e perguntar se ESSA REGULARIDADE é justa ou não. Uma norma, anteriormente a qualquer aplicação, é papel pintado com tinta, e nada mais. O Direito não é um jogo para diversão e lucro de uma casta. A vida das pessoas será decidida ali.

  4. Meu caro Casa,quem te disse
    Meu caro Casa,quem te disse que o Presidente da República “pode tudo”?
    Quem insinuou(alem de você,e seu pouco conhecimento da liturgia dos poderes)que “nos”colocamos lá,o Presidente,para, para mudar as leis,se isto só pode ser feito pelo Congresso,e mediante uma conclamação social ?
    Seguramente,você não tem conhecimento dos murros na mesa,que o Lula dá,toda vez que algum “Supremo magistrado”do poder judiciário,resolve afrontar a sociedade,como por exemplo,aumentando os seus parcos proventos e suas insignificantes verbas para despesas diversas,e/ou dando hábeas córpus para criminosos de colarinho branco,entretanto,o Presidente da República não pode atropelar a Constituição que limita seus poderes,e dá poderes outros aos representantes dos outros poderes,o judiciário e tambem o Legislativo,este tão inábil quanto o outro,porem é a lei !

  5. Professor,

    “O processo penal
    Professor,

    “O processo penal clássico liberal foi pensado para um réu frágil contra um Rei/Estado forte. Temos essa mentalidade na elaboração e na interpretação das regras processuais.

    O mundo nos põe de frente com estruturas criminosas maiores e mais poderosas que os meios investigatórios e processuais postos à disposição do Estado.

    Como realizar a defesa dos interesses sociais sem atropelar os direitos individuais? Como proteger os direitos individuais sem impossibilitar a investigação eficaz dos crimes modernos?”

    Às perguntas cabem duas observações:

    1 – a eliminação da dicotomia jurisdicional por força maior do interesse dos cidadãos.

    2- reformulação do Código do Processo Penal.

    abraços

  6. Parabéns Professor. Você
    Parabéns Professor. Você expôs de forma clara e cristalina as mazelas do nosso Sistema Judiciário. O excesso de recursos, associado aos diversos graus de jurisdição, tem travado o bom andamento dos processos. Faltou apenas dizer que o nosso Poder Judiciário é o mais moroso e mais caro mundo.

    Abs.

    Edmar Melo

  7. Interessantíssima a
    Interessantíssima a ponderação do Professor e os comentários.

    Tentando acrescentar alguma coisa, gostaria de lembrar que aqui no Brasil existe a Justiça do Trabalho, onde, no tribunal superior (TST), não são aceitos recursos nos quais seja necessário o reexame de fatos e provas dos autos, somente reformando decisões onde haja divergência jurisprudencial entre o acórdão (2ª instância) e as próprias decisões do TST. Não fosse por isso, certamente o TST estaria analisando todas as decisões proferidas em 1ª e 2ª instâncias.

  8. Para quem se interessa eu
    Para quem se interessa eu sugiro a leitura ou releitura dos trabalhos de Roberto Kant de Lima. Há desigualdades notórias no sistma jurpidico brasileiro, a começar pela permanência do instituto do inqérito, instituto medieval típico de sociedades desigualitárias por definição. Fazia sentido em uma sociedade desigualitária que por um procedimento sigiloso se procurasse a verdade real. Como um servo e um nobre poderiam ser acusados na hpótese de um ou outro constar como vítima ou acusado?

    Outra evidência é a “leitura” da vetusta formula aristotélica segundo a qual a justiça consiste em tratar os desiguais desigualmente na medida de sua dsesigualde. Ora, é este o procedimento que subjaz no instituto do interrogatório do Juiz. Ou seja, o Juiz, então, é aquele que vai avaliar o grau de desigualdade e a posição social do réu. Em poucas palavras: vai julgar pela cara do réu. Isto faz parte do sistema.

    Law and Order.

  9. Um ponto que está ligado
    Um ponto que está ligado diretamente à morosidade do Judiciário – notadamente STF e STJ – e que diminuiria significativamente o trâmite de processos naqueles tribunais seria a extinção do chamado reexame necessário contra decisoes proferidas contra o Estado e a aplicação efetiva de multa por recursos protelátorios, não apenas em casos A ou B. O Poder Público é o maior responsável pelo “atravancamento” do judiciário; 80% dos recursos em instancias superiores são interpostos pelos entes federativos, sendo na maioria das vezes cópias identicas das peças de defesa apresentada em primeiro grau.

    Embora não se trate de matéria penal, que é a tratada neste tópico, o número de causas a serem julgadas seria menor, logo o tempo necessário à sua tramitação tambem o seria.

    Não vejo ninguém se indignar contra isso.

  10. LN,

    Para moralizar o
    LN,

    Para moralizar o Judiciário e o MP deveria haver uma mudança na Constituição e retirar a da OAB o poder de indicar membros ao tribunais e ao MP.

    Porque o MP e o Judiciário são os únicos poderes da república em que se pode chegar à presidência destes sem que o magistrado ou promotor/ procurador nunca tenha sido aprovado em concurso público? Isto aconteceu com o Juiz Lalau no TRT 02 e o Almir Pazzianotto no TST.

    Por que há concurso público obrigatório para ingresso em todas as carreiras típicas de Estado na administração pública em geral, salvo para os apadrinhados, digo, indicados da OAB.

    Por que os ocupantes de cargos indicados pela OAB são vitalícios e não são de livre exoneração como Ministros de Estado ou com mandatos temporários como nas agências reguladoras.

    Por que não há eleições para juízes e promotores, do quinto constitucional, como nos EUA, ao invés do privilégio da OAB indicar seus favoritos para o MP e o Judiciário?

    Talvez o advogado Nélio Machado chegue a presidência do STF, por indicação da OAB, algum dia. Ele já teve uma representação da AJUFE contra ele, na OAB/ SP, arquivada sem análise de mérito. esta tratava da ofensas públicas que ele havia proferido contra magistrados após a prisão de Daniel Mendes, digo, Dantas.

    Como Nélio Machado goza de presunção absoluta de inocência na OAB/ SP certamente poderá ser indicado para ocupar a magristatura, promotoria estadual ou procurador federal em breve.

  11. Caro Professor,

    O senhor
    Caro Professor,

    O senhor tangenciou um tema absolutamente imprescindível: a necessidade de mudança do código de processo penal brasileiro. É preciso disseminar o debate e aprofundá-lo para que ele se torne compreensível à grande maioria dos brasileiros que carece de justiça.
    Abs,

    Eliane

  12. O item 2 do João Vergílio
    O item 2 do João Vergílio poderia ter aplicação imediata se os tribunais superiores, no caso de condenação do réu, sempre revissem as penas aumentando-as.

    Os desembargadores do STF não ficam de saco cheio quando percebem que os advogados estão recorrendo apenas para protelar decisões? Deveriam então cuidar de serem mais severos dentro, é claro, da lei.

  13. Concordo com os comentários
    Concordo com os comentários do Tato Macedo, principalmente, aqui na republiqueta que ainda vive na Era Imperial. A presunção de inocência não pode e não deve servir de pretexto para contemplar com a impunidade notórios corruptos que flagrados em vídeos e áudios são agraciados com hábeas-corpus, sob este argumento, além do mais, o direito coletivo deve sempre prevalecer sobre o direito individual e, como já frisou a honrada procuradora Janice Ascari, não existe direito absoluto.

  14. O João Vergílio mencionou o
    O João Vergílio mencionou o ponto mais importante: a legislação. Os juízes são obrigados a cumprir a Lei. Qualquer mudança tem que começar pela alteração legislativa.

  15. Professor
    Seria possível, com
    Professor
    Seria possível, com a clareza do seu texto, sintetizar o por que de alguns responderem a processos com privação da liberdade ( como a “pichadora da bienal”) e outros não?
    Deve haver normas que o justifiquem?
    Quem, objetivamente, ofereceria mais perigo para a sociedade do que alguém com muito poder para influenciar decisões judiciais e políticas?

  16. O problema do judiciário
    O problema do judiciário brasileiro é antigo e a solução está numa reforma profunda e corajosa que vise colocar o judiciário brasileiro à serviço da sociedade. Numa crônica de 19/12/93 o cronista Luiz Fernando Veríssimo já dizia: “Pode-se discutir se existe a justiça absoluta, ou absolutamente isenta. Se a justiça não é sempre determinada pelas circunstâncias. No caso do Brasil, até onde todas essas instâncias que frustram o desejo popular de ver o bandido graúdo punido logo não é um sistema de autodefesa cuidadosamente armado pelos graúdos durante o seu longo domínio do país? Um corporativismo de classe, apenas a impunidade de sempre disfarçada com nomes em latim?”.

  17. Uma das maiores aberrações do
    Uma das maiores aberrações do nosso arcabouço jurídico , é sem
    dúvida a figura do ” réu confesso ” , e ainda a confissão recebendo o epíteto de “rainha das provas ” !
    Um inocente pode confessar um crime em várias situações ; por não
    resistir às torturas ( ou mesmo pressão psicológica ) , para inocentar
    outrem , ou ainda por incrível que pareça , para alcançar notoriedade
    na mídia .
    A ciência e tecnologia estão tão avançadas , que é praticamente
    impossível um criminoso não deixar algum rastro ; um simples pêlo
    deixado na vítima , pelo exame de DNA pode levar – nos ao estuprador
    assassino .
    A confissão deve se apenas um norteador das investigações !

  18. Luis Ardomiro, quem deveria
    Luis Ardomiro, quem deveria controlar o Judiciário é o Legislativo, por um sistema de pesos e contrapesos. O problema surge quando acontecem fatos como a questão da Satiagraha, aparece um pedido de impeachment lastreado em centenas de manifestações de técnicos, e o presidente do Senado declara que não vai ter julgamento de impeachment nenhum, usurpando a competência do plenário do Senado, diga-se de passagem.
    E isto tudo sob o silêncio de figuras que sabem o suficiente para entender que é um erro do presidente tentar barrar aquilo que não lhe compete. Um exemplo besta é o Suplicy mas em todos os outros partidos deve ter pelo menos alguém que estudou o regimento interno e a Constituição ao menos por cima.
    É por não saber para que serve o Senado que os senadores esculhambam com a República. O mesmo valendo para a Câmara.
    Imagine quanto tempo leva depois de eleitos para o batalhão de Clodovis e Frank Aguiares entenderem do que se trata a função do Legislativo, depois de tanto tempo se dedicando exclusivamente a fofoca, costura e música romântica.
    Quando surge uma crise institucional dessa é de se esperar que ninguem saiba o que fazer. E sem saber o que fazer, ela só aumenta.

  19. Concordo que o Presidente não
    Concordo que o Presidente não pode se envolver em qustões do Legislativo e/ou judiciário…..

    Mas acho que ELE TEM OBRIGAÇÃO DE CONCLAMAR A SOCIEDADE à buscar os seus direitos…. PRINCIPALMENTE UM PRESIDENTE ELEITO PELO POVO, COM MAIS DE 80% DE APROVAÇÃO…

    Saldações

  20. Enquanto não nos preocuparmos
    Enquanto não nos preocuparmos com as soluções TANTO quanto nos preocupamos com os problemas, nada irá mudar.
    O que está livrando Daniel Dantas não é só um bando de gente marota. É uma legislação marota. É nela que temos que mexer. Os marotos não irão mudar nunca.

    Com o meu, vinte e um comentários…

  21. O maior problema do Brasil na
    O maior problema do Brasil na atualidade , é sem dúvida o Legislativo ;
    ele foi tomado por gente de toda laia , até mesmo criminosos .
    A esmagadora maioria dos feitores de nossas leis , é composta por
    desvalidos moral e éticamente falando ; também o nível intelectual e
    educacional dos vereadores , deputados e quem sabe até senadores ,
    é bisonho .
    Em geral os que se metem a ser políticos , são aqueles que se deram
    mal na vida profissional , ou são vagabundos mesmo !

  22. Li recentemente que a
    Li recentemente que a Austrália tinha problemas semelhantes aos de nosso Judiciário. A solucão lá encontrada foi a informatizacão TOTAL dos papéis (nada de perda de provas nos processos, ou de processos engavetados, ou pedidos de vistas trancando tramitacão), a supressão de recursos (notadamente os com fins meramente protelatórios) e a colocacão de prazos também para os magistrados (e não somente para as partes), entre outras acões pontuais (e simples, em sua maioria).

    Aqui em nosso triste país só se julga o que é de interesse (hajam gavetas para o resto), os cartórios chegam ao cúmulo de não entregar intimacões e não acontecer nada com eles, abarrotando o sistema com novas audiências de assuntos velhos (já que as primeiras geralmente não ocorrem por falta da presenca de uma das partes, não avisada), gerando processos mais longos e mais desgaste para os envolvidos.

    O Juiz (de primeira instância) pode até ser ágil em sua análise mas ainda corre o risco de rapidamente estar com o processo de volta em suas mãos devido aos inúmeros recursos, agravos e afins.

    É tanto arquivamento sem julgamento do mérito por falha processual que fica dificil, pra não dizer impossivel, se acreditar na Justica.

    A simplificacão processual deveria ser o primeiro passo para consertar essa balbúrdia em que se transformou nosso estado judiciário, digo, “democrático”.

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