Bottini explica porque Moro errou ao condenar Lula por lavagem do triplex

Foto: Lula Marques
 
 
Jornal GGN – O advogado Pierpaolo Cruz Bottini, professor de Direito da USP e membro do escritório que defende empresários da JBS, publicou artigo no Conjur, no último dia 5, mostrando, com base em teses de diversos autores, que “não parece haver lavagem de dinheiro no caso Lula”.
 
Segundo Bottini, a sentença do ex-presidente no caso triplex, dada pelo juiz Sergio Moro, é motivo de “controversa” no meio acadêmico e jurídico. 
 
Ao analisar a condenação, ele destacou que o conceito de lavagem de dinheiro está atrelado à dissimulação do produto do crime, justamente porque os envolvidos tentam se afastar do bem.
 
E, no caso do triplex, não há nenhuma tentativa nesse sentido. O apartamento pertence à OAS e mesmo que tenha sido destinado a Lula, não poderia haver lavagem de dinheiro sem dissimulação. Isso, hipotéticamente. Porque a realidade dos fatos é outra: o imóvel nunca foi transferido ao ex-presidente, mas Moro usou a “não-transferência” para sustentar o crime de lavagem.
 
No artigo de Bottini só não ficou esclarecido que em nenhum momento o ex-presidente Lula fez uso do imóvel considerado objeto de lavagem.
 
 
Por Pierpaolo Cruz Bottini
 
 
No Conjur
 
A confirmação da condenação do ex-presidente Lula, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por corrupção passiva e lavagem de dinheiro tem sido objeto de intensos debates em todos os fóruns jurídicos ou leigos, no país e no exterior. Discute-se a competência do juiz, a insuficiência de provas da corrupção, a necessidade de demonstração do “ato de ofício”, o momento da execução da pena, dentre outros temas relevantes.
 
O presente artigo tem por objeto analisar um ponto específico da sentença condenatória mantida pelo TRF: a lavagem de dinheiro. Lula foi condenado por corrupção por supostamente receber um apartamento tríplex no Guarujá de uma construtora.
 
Também foi condenado por lavagem de dinheiro porque a transferência do apartamento teria ocorrido de maneira sub-reptícia, com a manutenção da titularidade formal do bem em nome da construtora, com o objetivo de ocultar e dissimular o ilícito (sentença condenatória, item 305).
 
A questão é controversa. Lula foi condenado pela modalidade de lavagem de dinheiro prevista no art. 1º, caput, da Lei 9.613/98: “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.”
 
A infração penal antecedente, que gera o produto a ser lavado, no caso Lula, é a corrupção passiva. Segundo o Código Penal, tal crime se caracteriza por “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” (CP, art.317). Ou seja, é necessário solicitar ou receber algum benefício ilegítimo – no caso Lula, um apartamento no Guarujá, segundo a acusação.
 
Não se discute aqui a existência ou não de provas das imputações. Esse não é o objeto das presentes reflexões. Partamos da premissa da acusação, de que o apartamento foi recebido pelo ex-presidente, para que a análise jurídica não seja tomada pela disputa a respeito do conceito de prova, indício ou dos critérios de sua valoração.
 
A punição à lavagem de dinheiro supõe a ocultação da origem ilícita do bem, ou seja, o distanciamento entre o produto e o crime que lhe deu origem. Em estudo específico sobre o tema com BADARÓ, apontamos que “a primeira fase da lavagem de dinheiro é a ocultação (placment/ colocação/ conversão). Trata-se do movimento inicial para distanciar o valor de sua origem criminosa, com a alteração qualitativa dos bens, seu afastamento do local da prática antecedente, ou outras condutas similares”. [1]
 
O Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) explica que, “para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado “limpo”.”[2]
 
Na mesma linha, BALTAZAR JR.: “a criação desse tipo penal (lavagem de dinheiro) parte da ideia de que o agente que busca proveito econômico na prática criminosa precisa disfarçar a origem dos valores, ou seja, desvincular o dinheiro de sua procedência delituosa e conferir-lhe uma aparência lícita, a fim de poder aproveitar os ganhos ilícitos, considerado que o móvel de tais crimes é justamente a acumulação material” (BALTAZAR, José Paulo, Crimes federais, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012).
 
Se o crime antecedente é descrito como corrupção de uma empreiteira para beneficiar Lula, a lavagem de dinheiro implicaria a prática atos para distanciar a titularidade do imóvel tanto da empreiteira como do beneficiário da vantagem, a fim de ocultar qualquer relação entre o político e a empresa que possa levantar suspeitas sobre a origem ou a natureza da transação que resultou na transferência do imóvel.
 
Nesse contexto, a manutenção do apartamento em nome da empresa acusada de corrupção, enquanto o político supostamente corrompido usufrui dele não parece ser um ato de ocultação ou dissimulação.
 
Não existe um distanciamento do bem em relação aos agentes do crime. Ao contrário, a permanência do imóvel em nome da empresa enquanto o agente político o utiliza é ato que evidencia a prática do delito, que faz transparecer a proximidade entre corruptor e corrompido, que revela a existência de uma relação de fato que demandaria explicações.
 
Assim, se o delito de lavagem na modalidade ocultação “requiere um estado de oscuridad o confusión tal, que haga difícil el estabelecimiento de lazos entre los bienes y su raiz delictiva”[3], não parece ser possível classificar como ocultação o fato de um funcionário público usufruir de um imóvel em nome do corruptor.
 
A retenção do bem no patrimônio do último enquanto o beneficiário da corrupção o utiliza e dele dispõe seria prova da corrupção e não ato de dissimulação capaz de mascarar a prática delitiva.
 
CARLA DE CARLI, em estudo sobre o tema, aponta como “exemplo de lavagem de dinheiro na modalidade ocultação é o simples depósito de valores recebidos em paga de corrupção em conta de terceiro – oculta-se a origem, a localização e a propriedade dos valores ilicitamente havidos. A chave, aqui, é ser a conta bancária de terceiro. Caso estivesse em nome do autor do delito de corrupção não haveria lavagem, porque ele não estaria ocultando a verdadeira propriedade desses valores” (Lavagem de dinheiro, Prevenção e controle penal, p. 240).
 
É possível que a autora tivesse em mente afastar a lavagem de dinheiro apenas no caso em que os bens estiverem em nome do corruptor passivo, destinatário das vantagens indevidas. Mas o mesmo raciocínio parece possível nos casos em que o corruptor ativo mantém o bem em seu nome, enquanto o corrompido dele usufrui.
 
Não existe aqui a figura do laranja, do testa de ferro, porque aquele que oferece a vantagem indevida é parte no crime, de forma que não presta a dissimular nada. Seu contato com o bem o contamina, dificultando – e não facilitando – o distanciamento deste de sua origem criminosa.
 
GÁLVEZ BRAVO apresenta, em sua obra “Los modus operandi em las operaciones de blanqueo de capitales” uma vasta tipologia das técnicas de lavagem de dinheiro, que inclui jogos de azar, contratos fictícios, uso das mais diversas operações financeiras, atividades simuladas no mercado de valores mobiliários, manejo de meios de pagamento pela internet, de seguro e inúmeros outros. Nenhuma delas consiste no ato de retardar a transferência de um bem por parte do corruptor ativo para o corruptor passivo.
 
Considerar a ausência da transferência do imóvel um ato de ocultação significa reconhecer que todos os casos de corrupção passiva em que o corruptor não transfere a vantagem indevida ao corrompido por qualquer motivo deveriam ser punidos em concurso com lavagem de dinheiro. Não parece correto sob o aspecto da tipicidade, nem sob uma perspectiva politico-criminal.
 
Por isso, não parece haver lavagem de dinheiro no caso Lula.
 
[1] BOTTINI, Pierpaolo e BADARO, Gustavo. Lavagem de dinheiro. 3ª ed., p.32. Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, 3. ed. Cap. I, 3, Caparrós, Eduardo A Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 50, Callegari, Lavagem de dinheiro, 45.
[2] http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/fases-da-lavagem-de-dinheiro, acesso em 8/2/2018.
[3] GÁLVEZ BRAVO, Rafael. Los modus operandi em la operaciones de blanqueo de capitales, 2ª ed., Barcelona: Bosch, 2017, p.46
 
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas e professor livre-docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.

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3 comentários

  1. Artigo tímido, típico da linha diversionista e punitivista.

    Novamente observamos a adoção de postura diversionista, típica desses tempos de ‘golpes suaves’ e ‘guerras híbridas’. Tanto o resumo como o título e o preâmbulo do artigo criam certa expectativa, a de que o articulista demonstrará, de forma clara e inequívoca, citando legislação e jrisprudência, que NÃO HOUVE lavagem de dinheiro simplesmente porque Lula jamais teve em mãos esse dinheiro e jamais realizou ato de ofício que possa ser tipificado como corrupção passiva. O autor faz contorcinismos para chegar não a uma conclusão, mas a uma dúvida.

    “Por isso, não parece haver lavagem de dinheiro no caso Lula.”

    Notem os leitores que esse Conjur é um dos portais jurídicos mais infulentes, senão o mais influente, tanto sobre advogados como sobre magistrados e professores de Direito. Por essas e outras é que estamos numa ditadura, mas que alguns juristas renomados preferem tratar pelo eufemismo “Estado Pós-Democrático”

  2. By By Brasil

    Nassif: o artigo é sério e bonito. Porém, inócuo. O Verdugo tá andando e cagando pro que dizem.

    Sua missão, dada pelas empresas pretrolífras ligadas aquele senador que não conhece Paulo Preto; por aquele governo estrangeiro que desejava (e conseguiu) as centrífugas nucleares, o submarino atômico e a base de Alcântara, além de lhe garantir cidadania e moradia em Beverly Hills; por outro Pais do Oriente Médio, que até lançou candidato à proxima eleição presidencial, e até pelos que tinham desejo de adquirir a EMBRAER a preço de banana (financiado pelo BNDES), esta missão findou. Efoi cumprida à risca. 

    Portanto, que fique a grita da esquerda festiva e das Madalenas Arrependidas. Ele fez até além do combinado.

    Agora, com a grana extra, segundo Duran, das Delações Premiadas (o espanhol jura que há parente no angu), se encherem muito o saco ele pede demissão daquele emprego michuruco de Meritíssimo (só cinquentinha e moradia, por mes), tal como fez com o cargo de professor de sua escola Mater. Achando que é muita encheção por pouca grana.

    E vendo o caso pela óptica curitibana, o homem não deixa de ter razão…

  3. Sob este mesmo prisma, da

    Sob este mesmo prisma, da inadequação jurídica, esta questão foi apreciada neste espaço do GGN… https://jornalggn.com.br/fora-pauta/a-evidente-prescricao-dos-delitos-imputados-a-lula-coloca-o-stf-em-xeque-por-sergio-medeiros

    Da inadequação jurídica consistente na imputação ao réu Luis Inácio Lula da Silva do cometimento do delito de lavagem de dinheiro 

    No que se refere a tipificação dada pelo Juiz Sérgio Moro, de lavagem de dinheiro, em relação ao apartamento tríplex, por parte do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva, verifica-se que esta não resiste nem mesmo a uma análise superficial.

    Observo que superada esta questão, não restam óbices a que se considere prescrita a pretensão punitiva contra o ex-presidente.

    Da correta tipificação do delito com suporte nas tratativas do tríplex em Guarujá.

    Tendo sido definido, pelo Tribunal Regional Federal, que Luís Inácio Lula da Silva seria o principal responsável, pela formatação de um esquema de corrupção que envolve o cartel de empreiteiras, do qual seria o garantidor, bem como que a empreiteira OAS, nos anos de 2007/2008, passou a fazer parte do cartel, desta definição decorrem várias consequências.

    Desta forma, em relação as tratativas em relação ao tríplex, passam a existir somente duas possibilidades idôneas, a saber:

    ou  se considera a questão do tríplex como mero ato de exaurimento do delito de corrupção passiva, na qualidade de pagamento, relativo aos acertos para a que a OAS fosse aceita no cartel, para participar, dentre outras, de licitações da Petrobrás;ou se consideram tais fatos como hábeis a tipificar a ocorrência de delito autônomo de corrupção passiva, que seria decorrente de acordo específico com a OAS, como contrapartida à assunção do empreendimento imobiliário do Bancoop.

    A tipificação do delito de lavagem de dinheiro para o “caso do tríplex”, revela-se descabida, pois nesse contexto caberia somente a imputação de corrupção passiva.

    A questão relativa ao tríplex, mesmo em tese, somente pode ser apreciada sob a ótica da corrupção passiva – e, no caso, autônoma em relação ao caso das empreiteiras e Petrobrás –  , aliás, exatamente como faz o Relator Gebran, que para não infirmar totalmente a sentença, agrega que o fato tem natureza dúplice e é, ao mesmo tempo, corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

    No caso, desenganadoramente não se confirma a hipótese de lavagem de dinheiro.

    É que, a lavagem pressupõe o disfarce existente entre o corruptor e o corrupto e, no caso, não há disfarce, nem ocultamento, o negócio estava sendo feito às claras, e não foi nem mesmo concretizado, nem era espúrio.

    No voto é mencionado, para fins de dirimir dúvidas, acerca do decidido em outro julgamento, em relação ao réu Paulo Roberto Costa.

    Assim, em outra ação penal foi analisado o caso em que o réu Paulo Roberto Costa, recebeu sua parte na propina, na forma de um automóvel Land Rover Evoque,  que lhe é dado por Youssef, ou seja, pelo intermediário laranja (doleiro), e não diretamente pelos corruptores/empreiteiros,  mesmo assim ele foi absolvido do delito de lavagem.

    Na referida ação, o fundamento adotado para a absolvição  é que não houve ocultação e o ato teria sido direto, de Youssef – doleiro- para Paulo Roberto Costa.

    Por outro lado, neste caso, o do tríplex que seria destinado a Lula, segundo a tese esgrimida pelo MPF e acolhida pelo juízo de primeiro grau, não há nem mesmo a figura do intermediário, e o imóvel estaria sendo transferido diretamente para o corrupto.

    Pergunta-se então, se naquele caso – o do Paulo Roberto, os valores foram passados para o doleiro – ou seja – realizada a primeira fase de lavagem e, ainda assim o réu é absolvido, pois o repasse para o réu Paulo Roberto teria sido feito de forma direta, o que afastava a hipótese de lavagem, o que falar então do caso que tenta se imputar a Lula, em que não há intermediação nenhuma, e o dito corruptor tentaria passar a propina (imóvel) para o alegadamente corrompido de forma direta.

    Desta forma, de plano restaria afastada a tipificação de delito de lavagem de dinheiro.

    Ainda, mesmo sob a ótica de possível corrupção passiva, tem-se que esta possibilidade é descabida, porque nunca houve a transmissão nem o gozo uso ou fruição da propriedade, fato este essencial para que, neste caso, houvesse o chamado resultado da corrupção passiva.

    Seria necessário o pagamento subfaturado ou transferência sem quaisquer outros pagamentos ou mesmo, numa extensão extrema o uso e gozo do imóvel.

    Não ocorreram nenhuma destas hipóteses.

    Assim, de forma concreta, não há falar nem mesmo em exaurimento do crime de corrupção passiva, pois não há concretização de nenhum negócio que possa ter a mácula de delituoso.

    E tal constatação é singela, não houve transferência de valores, nem do uso e gozo do imóvel.

    De qualquer sorte, se o delito que lhe é imputado fosse o de corrupção passiva, este estaria prescrito.

     

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