Reflexões sobre a proposta de criação de uma fundação privada para o enfrentamento da corrupção no Brasil, por Silvio Luís Ferreira da Rocha

Diante da situação instaurada, cabe a União recorrer como terceiro prejudicado da decisão homologatória, pois dela não participou

Reflexões sobre a proposta de criação de uma fundação privada para o enfrentamento da corrupção no Brasil.

por Silvio Luís Ferreira da Rocha

Na semana passada um tema jurídico bastante discutido nos meios acadêmicos e na imprensa foi a constituição de um fundo patrimonial pela metade do valor recolhido pela Petrobrás a disposição do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba para a constituição de uma fundação, de natureza privada, voltada, entre outros objetivos, para uma política educativa contra práticas de corrupção.

Pelo que se depreende dos documentos que foram disponibilizados nos organismos de imprensa, a Petrobrás teria firmado um acordo com o Departamento de Justiça Americano e com a Comissão de Valores Mobiliários Americana que evitaria a propositura de ações criminais e civis contra ela nos Estados Unidos, mediante o pagamento de uma penalidade de caráter criminal, da qual, por liberalidade dos órgãos americanos, oitenta (80%) por cento do total, cerca de U$ 682.560.000 ( seiscentos e oitenta e dois milhões e quinhentos e sessenta mil dólares) seriam destinados ao Brasil, verbis:   The Fraud Section and the Officie agree to credit the remaining amount of the total criminal penalty against the amount the company pays to Brazil, up to 80 percent of the total criminal penalty, equal to U$ 682.560.000.

O acordo inseriu ainda uma condição resolutiva que obrigava o recolhimento daquele valor ao Tesouro Americano, caso a companhia não pagasse ao Brasil, verbis: In the event that the company does not pay to Brazil any part of the U$ 682.560.000 in the timeframe specified in the agreement between Brazilian authorities and the company, the company will be required to pay that amount to the United States Treasury.

Aparentemente, a título de dar cumprimento ao que ficara estabelecido nos Estados Unidos, a Petrobrás e o Ministério Público Federal realizaram um outro acordo, homologado em autos vinculados a operação Lava Jato,  no qual o dinheiro devido ao Brasil (U$ 682.560.000) foi depositado a ordem do juízo e metade do valor depositado (50%) será utilizado, segundo cláusula 2.3.1, para o investimento social em projetos, iniciativas e desenvolvimento institucional de entidades e redes de entidades idôneas, educativas ou não, que reforcem a luta da sociedade brasileiro contra a corrupção,  mediante, segundo cláusula 2.4, a constituição de um fundo patrimonial (endowment), que será administrado por uma fundação de direito privado a ser criada segundo parâmetros estipulados na cláusula 2.4.1.

Com relação aos distintos aspectos jurídicos envolvidos no assunto, permitam-nos, a título de contribuição para o debate acadêmico e jurídico, suscitar alguns pontos de vista para reflexão.

O acordo entre órgãos americanos e a Petrobrás S.A envolveu estipulação em benefício de terceiro, no caso o Brasil, pessoa jurídica de Direito Público Internacional, que, no plano interno, é representada pela União.  Do ponto de vista jurídico, a estipulação em favor de terceiro configura negócio jurídico pelo qual uma das partes, designada promitente, assume perante a outra, chamada promissário ou estipulante, a obrigação de prestar a pessoa estranha ao negócio, denominado terceiro. (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Direito das Obrigações, Tomo II, p.550.) Por ela, alguém, denominado estipulante ou promissário, contrata com outro, chamado promitente, o dever de prestar a terceiro. Haveria, portanto, estipulação de terceiro quando uma pessoa acorda com outra certa prestação em benefício de terceiro, que não participa da relação jurídica contratual.

A estipulação em favor de terceiros origina duas relações jurídicas. Uma denominada básica ou de cobertura entre o estipulante e o promitente, partes no contrato, e a outra chamada de relação de atribuição ou valia entre o promitente e o terceiro (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Direito das Obrigações, Tomo II, p.573). A relação básica fixa as posições jurídicas do promitente e a do estipulante; as prestações que porventura devam ser trocadas entre as partes; o regime concreto de tais prestações; a prestação que o promitente deva fazer ao terceiro. A natureza concreta da estipulação em favor de terceiro define-se pela relação básica. Nela é que há o exercício da liberdade contratual, pois as partes deliberam acerca da constituição.  A relação de atribuição fixa o direito do terceiro à prestação e as condições que a rodeiam. O terceiro adquire o direito à prestação independentemente de ter acordado ou anuído, o que significa o abandono do posicionamento de que ninguém pode fazer estipulações em relação a terceiros (Alteri stipulari nem potest).  

Como afirmado, o acordo entre os órgãos americanos e a Petrobrás S.A envolveu a estipulação em benefício do Brasil, pessoa jurídica de Direito Público Internacional, que, no plano interno, é representada pela União. Desse modo, apenas a União e, tão somente, a União poderia ser a destinatária dos recursos destinados ao Brasil em virtude do referido acordo.

O cumprimento do acordo pactuado pela Petrobrás com o Governo americano demandava apenas o recolhimento, por meio de uma guia, do valor estipulado, em favor do Tesouro Nacional brasileiro. Não havia a necessidade de o valor ser depositado a disposição do Juízo da 13ª Vara Federal em Curitiba, nem  a necessidade da realização de outro acordo entre a Petrobrás e o Ministério Público Federal, ou, ainda, sua submissão a homologação judicial, já que o acordo originário fora realizado entre os órgãos do governo americano e a Petrobrás, com base na legislação e procedimentos americanos, por fatos ocorridos naquele país.

Registre-se, por derradeiro, que, ainda que se queira justificar a competência do juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, por qualquer espécie de conexão,  para homologar o acordo entre o Ministério Público e a Petrobrás, tal acordo, por dispor acerca de expressivos valores, de manifesta titularidade da União, não poderia ter sido homologado sem a prévia e necessária oitiva da Advocacia da União, a quem compete, por disposição legal, zelar pelos interesses da União em juízo.

Em conclusão, salvo melhor juízo, não obstante os bons propósitos dos idealizadores do acordo brasileiro, este revelou-se prejudicial ao erário público porque se apropria de recursos que foram destinados a União por estipulação em favor de terceiro, que deveriam ter sido simplesmente recolhidos ao Tesouro Nacional, para coloca-los sob a administração de uma futura fundação privada. Sem ingressar na discussão acerca da conveniência de criar-se uma fundação privada com os recursos destinados, cabe apenas registrar que esta seria uma decisão que somente poderia ser tomada pela União – e não pelas partes envolvidas no segundo acordo – por ser ela a beneficiária da multa estipulada.

Diante da situação instaurada, cabe a União recorrer como terceiro prejudicado da decisão homologatória, pois dela não participou. Além disso, em razão da eventual lesão   causada ao erário público, em tese, qualquer cidadão, com fundamento no inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal pode propor ação popular para anular os efeitos do acordo firmado entre o Ministério Público e a Petrobrás, pois, não obstante a controvérsia, há  precedentes jurisprudenciais no sentido de que “a ação popular é via própria para obstar acordo judicial em que o cidadão entende ter havido danos ao erário” (Respecial 906.400-SP, Superior Tribunal de Justiça). No entanto, dada a importância institucional do Ministério Público e sua natural vocação na tutela do patrimônio público espera-se que uma reflexão apurada o leve a concluir que os valores disponibilizados devam ser simplesmente recolhidos ao Tesouro Nacional.

Silvio Luís Ferreira da Rocha – Professor Livre Docente em Direito Administrativo da PUCSP. Professor Doutor em Direito Civil da PUCSP

Leia também:  Coração de estudante, por Marcelo Uchôa

5 comentários

  1. Enquanto a Lava Jato e os Jateiros estão cada vez mais ricos, o mercado reduziu de 2,30% para 2,28% expectativa de crescimento do PIB de 2019 ao passo que a estimativa de inflação para o ano subiu de 3,85% para 3,87%.

    Não é esse o governo que iria acabar com a corrupção e trazer prosperidade para todos?

  2. “Em conclusão, salvo melhor juízo, não obstante os bons propósitos dos idealizadores do acordo brasileiro……..”
    Não fosse essa ressalva, avaliaria como excelente, sem retoques, o texto elucidativo.
    Pode existir de tudo nessa Lava a Jato, menos bons propósitos. Se o país não estivesse entorpecido pela fixação e ódio a um partido e a um líder político a Lava a Jato já estaria arrolada numa CPI(arena política) e num processo criminal.
    JB Costa

  3. Só tem um porém: não foi uma proposta, pois o acordo foi homologado pelo judiciário. Então, para variar, foi golpe.

  4. So uma frase: este ato esta cheio de ilegalidades. MP não pode negociar em nome de si mesmo. E o ato de origem envolve a ação do MP contra os interesses nacionais. Não cabe ao MP intermediar ou mediar acordos entre uma empresa estatal e um orgão judiciário de outro país. Isto está fora da jurisdição, dos objetivos e finalidades. Este acordo fere os interesses nacionais, fere os interesses de um empresa estatal, compromete o sigilo e o futuro desta empresa estatal ao implicar em abertura de processos de governança desta empresa. E fere as normas de funcionários publicos, que não podem jogar o dinheiro publico em entidades privadas sem que isto passe por todos os orgãos e instituições. O acordo foi assinado por uma juiza de primeira instância, extrapolando a autoridade a ela outorgada pela legislação. Procuradores, inclusive alguns que já se afastaram, e ou estão em processo de afastamento, como Carlos Santos Lima, se tornaram portavoz deste processo. Nada disto passou por qualquer orgão, e a legalidade do ato não foi sacramentadas pelos orgãos competentes. Afora a real questão de que os brindados com tal prêmio, atuaram em processos contrários a Petrobrás. È ilegal que um juiz ou membro do judiciário receba de forma direta e ou indireta benefícios que por ventura possam estar associados a processos no qual esteve envolvido.
    A desfaçatez maior é que estes mesmos juizes e promotores querem imputar como crime ao ex presidente qualquer ato relacionado com o Instituto Lula, ou com o acervo, afirmando que a ligação entre a presidência e as doações são óbvias. Enquanto no caso de Lula não demonstraram a ligação e sequer a posse de um imovel que não foi vendido e um triplex que jamais foi usado, agora os procuradores vem a publico não associam esta dinheirama toda a “indicios” de pagamento de propina.

  5. Se esses picaretas concursados da farsa jato estivessem no setor privado, fatalmente estariam cometendo falcatruas no mercado financeiro.

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