O populismo judicial de Barroso no julgamento do ICMS

Conselho meu e eu faço: eu sonego tudo que for possível”. Jair Bolsonaro

É aí, Barroso, vai encarar ou vai fazer vista grossa?

Barroso induzindo à criminalidade ou: o moralismo a serviço da barbárie.

Dirigentes empresariais veem-se, não raro em tempos bicudos, na contingência de não poder recolher impostos declarados. É correto? Obviamente, não. Porém, certas vezes, a pessoa é posta frente ao trade off: pago impostos ou pago salários, pago impostos ou pago fornecedores? A resposta, pragmática, é simples e óbvia, afinal, não pagar impostos e dever ao fisco trará encargos moratórios, restrições cadastrais junto ao governo e, eventualmente, execução fiscal. Efeitos de médio e longo prazo, sem interferência no andamento normal dos negócios a não ser, é claro, que a empresa contrate com o setor público. Já deixar de quitar salários ou atrasar fornecedores tem consequências imediatas e até pode chegar ao ponto de paralisar a operação. Então, ninguém receberá, inclusive, o fisco.

Sob os aspectos jurídicos, há questões firmadas pela legislação e consolidadas pela jurisprudência que colidem com entendimento sendo formado agora no STF, inclusive, do próprio STF. A corrente do ministério público catarinense, que insiste no tema há anos, vinha sendo sistematicamente derrotada pelo seu tribunal estadual, quando não pela primeira instância. A discussão foi levada, então, ao STJ. A partir daí, há algum tempo, abriu-se divergência entre as turmas do STJ quando a 5ª turma aderiu, – “a la barroso” torcendo a interpretação da Lei para adaptá-la à tese desejada – decidindo que o não recolhimento de imposto declarado equipara-se à sonegação e à fraude tributária. Em seguida, pacificando a divergência interna a 3ª Seção do STJ, assumiu a tese punitivista e deu como crime o simples inadimplemento fiscal, mesmo sem estar acompanhado de outro delito previsto na legislação penal. O que é visto agora é o dito popular “pedra mole em água dura, tanto bate até que fura” exercido na prática. É a vitória pela persistência, tendo esta permanecido até que uma brecha, pequena que seja, abriu-se, permitindo a convergência entre interesses e oportunidade para que o arbítrio se instale. Esses são os tais “tempos estranhos”.

Aqui, o impedimento à criminalização reside ou residiria, em primeiro, no preceito legal que reza que ninguém pode ser preso por dívida e que no caso do ICMS, assim como ocorre com outros impostos diretos, o contribuinte está no papel de sujeito passivo principal, ligado ao fato gerador. Não está no papel de responsável pelo recolhimento de tributos pagos por terceiros, como, por exemplo, o recolhimento ao fisco do imposto de renda de pessoa física retido na fonte, o que caracterizaria crime de apropriação indébita tributária. O ICMS, embora tenha alíquota prevista aplicada ao preço de venda, não se constitui em imposto líquido e certo devido ao fisco. Há, pela emissão da nota fiscal de venda um lançamento fiscal que sujeita-se à diversas normas para ter seu valor reconhecido como tributo devido e que após é confrontado com o saldo de créditos em conta gráfica, podendo ou não gerar um valor a pagar. Ou seja, não se trata de um valor de tributo cobrado ou descontado de terceiros, mas tributo devido em nome próprio que, declarado e não pago, configura (ou configurava) simples inadimplemento fiscal. Infração administrativa.

A sanha punitivista, revestida desse moralismo tacanho tão em voga, traz inúmeros problemas e é eivada de erros de princípio. No caso, o Código Tributário e, onde se aplica, o Código Penal tratam com leniência o crime tributário. No que exemplifica Barroso, ao mencionar o crime de furto de sabão, o crime tributário é menos gravoso para quem o comete. Não pelas razões que ele aponta, mas porque encontra reparação por arrependimento ou pagamento integral do valor devido ditada pela preferência expressa do Estado em arrecadar. Pego, o meliante pode, pelo adimplemento do tributo, pagamento ou seu parcelamento, eliminar o fato criminoso como se nunca o houvesse cometido. Limpinho, cidadão de bem, novamente. Se o marginal buscar reparar seu crime após a denúncia aceita, também pode fazê-lo e, nesse caso, vê a punibilidade extinta. Pode ter cometido a sonegação de milhões, emitido ou acolhido notas frias, fraudado documentos, ter percorrido todos os parágrafos dos artigos 1º. e 2º. da Lei 8137/90 que define e tipifica os crimes contra a ordem tributária. Logo, concordar com Barroso nesse tópico não o conforta, apenas chama a atenção para o fato de que o problema é estrutural, está na origem, no princípio que orienta a legislação. Portanto, não está ao alcance do judiciário saneá-lo, cabendo ao legislador original fazê-lo. Ao fazê-lo Barroso et alli, assumem o papel indevido de ativistas judiciários, imiscuindo-se em seara alheia. Em síntese, quebrando galho. Como quem quebra galho é macaco gordo e não juiz, desembargador ou ministro que deveriam ater-se à Lei, temos a zona jurídica instalada que, chamada insegurança jurídica, cedo ou tarde cobra seu preço à Nação, de uma forma ou de outra.

A consequência imediata, ululante de obviedade, é o aumento da sonegação. Queda da arrecadação e maior dificuldade ao trabalho dos fiscais e dos procuradores da fazenda estadual. Por que? Ora, elementar meus caros watsons.

Se eu declarar, não fraudar, não sonegar e não pagar o tributo serei processado criminalmente como se crime doloso houvesse cometido. Como não pagar é um risco que corro por conta de eventuais dificuldades, ou seja, pode vir de fato fortuito, enquanto sonegar e fraudar são atos deliberados, é impensável – ao menos perante o senso comum – ser penalizado da mesma forma. Nem em atos contra a vida deixa de ser aplicada a graduação dada pelo culpa ou dolo, diferenciando o não intencional do intencional.

Agora, memso assim, como atribuir culpa, ou seja, a ato de assumir-se o risco do dano e causá-lo por imperícia, negligência ou imprudência, a inadimplemento do tributo em meio a uma crise econômica? Risco assumido por exercer atividade empresarial e não dar conta de superar crises por seus próprios meios? Sério isso? Sem contar que há entendimento firmado em todos as instâncias que, mesmo em casos de não recolhimento de tributos retidos na fonte, ao demonstrada a necessidade imperiosa de sobrevivência do negócio há descaracterização do dolo e do delito.

Mas, indo além, vamos supor que frente ao risco de uma possível ainda que indesejada inadimplência para com o fisco e encarando a possibilidade de vir a autodenunciar-se constituindo provas contra si mesmo, informando de pronto o valor devido e submetendo-se, desta forma, às mesmas penas da sonegação, não é muito mais lógico e racional sonegar e correr o risco de vir ou não a ser pego? E, sendo pego, o fisco ter que constituir provas e apurar o valor devido? Valor esse que, possivelmente, será menor do que aquele que seria declarado voluntariamente eliminado a possibilidade de contestação à execução fiscal? Vamos e venhamos…

A decisão coloca no mesmo saco criminosos intencionais (sonegadores e fraudadores) e empresários e dirigentes honestos que cumprem com sua obrigação perante o fisco e a Lei, mas que eventualmente, veem-se impossibilitados de pagar o valor devido. Equipara criminosos com cidadãos enfrentando dificuldades e, pior, indubitavelmente induz ao crime.

Como se diz, de boas intenções o inferno está cheio e juízes ativistas exercem um papel enorme na tarefa de mantê-lo cada vez mais cheio.