O ano judiciário terminou… Ué, alguém viu ele começar?, por Fábio de Oliveira Ribeiro

Uma coisa é certa: em 2021 os juízes e procuradores ganharão mais do que ganharam em 2020. Ganharão sim, sem dúvida, mas apenas para atormentar e torturar a deusa Justiça.

O ano judiciário terminou… Ué, alguém viu ele começar?

por Fábio de Oliveira Ribeiro

Após assumir a presidência do STF, o Ministro Luiz Fux começou a se comportar como se fosse um imperador togado desigual acima dos demais. Ele fez algumas demonstrações de vassalagem servil a Jair Bolsonaro comprometendo a autonomia do Judiciário.

Fux também revogou liminares concedidas por seus colegas causando muito desconforto e debate no campo jurídico. A Constituição Cidadã não confere expressamente ao presidente do STF poder para cassar a validade e eficácia das decisões dos outros Ministros do Tribunal.

As derrotas que Luiz Fux sofreu no Plenário da Corte foram importantes. Elas o recolocaram em seu devido lugar. Cada Ministro é senhor de seu voto, mas o STF é um órgão judiciário coletivo. E ninguém, nem mesmo seu presidente, pode se colocar acima das decisões da Corte.

Até a presente data, Fux não teve a ousadia de suspender ou revogar decisões Acórdãos do STF para agradar Bolsonaro. Como estamos mergulhamos mais e mais num Estado de exceção que está se tornando mais e mais autoritário, essa é uma hipótese que pode ocorrer em breve.

O Procurador Geral da República também deu demonstrações públicas de servilismo ao presidente. A submissão de Augusto Aras a Jair Bolsonaro é extremamente preocupante.

A Constituição outorga ao MPF, dentre outras prerrogativas, promover Inquérito Civil e Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses públicos coletivos, defender os direitos das populações indígenas e questionar a constitucionalidade de normas aprovadas pelo Poder Legislativo e decretos do Executivo.

O PGR tem considerável poder administrativo sobre os procuradores. Se decidir bolsonarizar o MPF, cerceando a independência funcional de procuradores que contrariam o governo atuando em favor da preservação do sistema constitucional, Augusto Aras somente poderá ser destituído do cargo mediante processo no Senado Federal.

Não compete à PGR defender a imagem do presidente da república ou estabelecer as regras aplicáveis ao campo político. O MPF deve defender os direitos políticos dos cidadãos e não interpretar a Constituição de maneira restritiva fixando limites para o exercício da liberdade de expressão.

Mesmo assim, Augusto Aras veio a público para exigir tolerância e cordialidade dos jornalistas. Pior, ele teve a aleivosia de dizer que os servidores que desafiarem publicamente a bolsonarização do Brasil podem ser punidos.

Desde quando o MPF adquiriu o poder de acusar, julgar e condenar cidadãos? Onde é que está escrito que o PGR pode exigir vassalagem ao presidente ou proibir seus adversários políticos, sejam eles servidores públicos ou não, de exercitar garantias que lhes foram outorgadas pela Constituição Cidadã?

Mereceu destaque o fato de Luiz Fux encerrar o ano judiciário atribuindo a um famoso poeta algo que ele não disse. Nenhum destaque foi dado ao fato do TJSP encerrar o ano judiciário se apegando à uma tecnicalidade para negar liminar a um advogado idoso que necessitava de uma cirurgia oftalmológica urgente para não ficar cego de um olho. Ele já é cego do outro, mas isso foi considerado irrelevante.

Optei por ajuizar um Mandado de Segurança, pois o caso era urgente. Sendo idoso, meu amigo não poderia correr o risco de pegar COVID-19 ao passar por toda a burocracia do SUS até ser finalmente atendido pelos especialistas do Hospital das Clínicas. Além disso, era previsível que o HC voltasse a limitar o atendimento aos pacientes normais em virtude da segunda onda da pandemia.

Transcrevo abaixo a decisão proferida pelo TJSP:

Agravo de Instrumento nº 2296168-51.2020.8.26.0000 Comarca de São Paulo Agravante: J.W.P. Agravada: Secretário de Saúde do Estado de São Paulo Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto por José Wellington Porto contra a r. decisão do MM. Juízo a quo, proferida no mandado de segurança nº 1022047-02.2020.8.26.0405, que indeferiu a liminar para determinar ao Secretário de Saúde do Estado de São Paulo a realização de cirurgia oftalmológica. O recorrente sustenta, em suma, que o laudo médico comprova a urgência da realização do procedimento cirúrgico. Pugna ao final, pela concessão da antecipação da tutela recursal e pelo provimento do recurso. É o relatório. De acordo com o narrado na petição inicial (fls. 01/07 na origem), o agravante necessita de cirurgia oftalmológica, com o fim de preservar a visão do olho esquerdo. Aduz que já não possui visão no olho direito e, sem a cirurgia, pode perder totalmente a visão. Assim, ajuizou mandando de segurança com pedido de liminar, em face do Secretário de Saúde do Estado de São Paulo, pleiteando a realização da cirurgia com urgência. Sobreveio a decisão agravada (fls. 110), indeferindo a liminar, nos seguintes termos: Observando-se a ausência de atestado ou declaração médica indicando a urgência da cirurgia pleiteada, não há, por ora, como se caracterizar a existência do “periculum in mora”, “conditio sine qua non” para a concessão da medida liminar. Há, pois, necessidade de produção de prova pericial de natureza médica, o que é inviável em sede de mandado de segurança. Aguarde-se, pois, a vinda das informações, momento processual em que será possível aferir a urgência da medida ou verificar se tratar de hipótese de cirurgia eletiva. Pois bem. Nesta seara recursal, o mérito da questão limita-se à análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da liminar, nos termos do art. 7º, inciso III da Lei 12.016/2009: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (…) III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. A concessão da liminar pleiteada depende da presença de dois requisitos de maneira concomitante, que são o fundamento relevante e a possibilidade de ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final da demanda, sendo certo que ao juízo de primeiro grau cabe avaliar, no exercício de seu poder geral de cautela, o preenchimento dos requisitos que possam conceder a liminar, cabendo à instância superior apenas a revisão do ato em caso de teratologia. À evidência, é de rigor reconhecer, em cognição sumária, a existência do fundamento relevante para fins de concessão da liminar pleiteada e o periculum in mora. No caso dos autos, a princípio, os requisitos para concessão da liminar não estão presentes. A prescrição médica juntada pelo autor à fl. 32 dos autos de origem se limita a solicitar avaliação clínica pré-operatória para cirurgia oftalmológica sob anestesia local com sedação. O risco apontado pelo agravante, tanto nas razões do recurso quanto na petição inicial (perda da visão), não foi inserido no relatório médico, assim como também não foi especificada a urgência no procedimento, o que poderia justificar o preterimento de outros pacientes na fila de espera. 1- Assim, NÃO CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, por não estarem presentes os requisitos legais, 2- Comunique-se ao MM. Juízo a quo, por e-mail. 3- Intime-se o agravado para apresentar contraminuta, no prazo legal. 4- Vistas à Procuradoria Geral de Justiça. 5- Após, retornem conclusos para julgamento virtual. Int. São Paulo, 18 de dezembro de 2020.

O atestado médico apresentado pelo advogado nos autos do Mandado de Segurança e do Agravo contra a decisão que rejeitou a liminar na primeira instância diz textualmente que ele precisa da cirurgia. A urgência do procedimento poderia muito bem ter sido inferida de dois fatos: ele ter 68 anos de idade e já ser cego de um olho. Mesmo assim, o TJSP rejeitou a concessão de liminar no Agravo, sob o fundamento de que do documento não constou expressamente que ele precisava da cirurgia com urgência.

Já estava a lamentar o ocorrido e a imaginar o que poderia ser feito, quando resolvi entrar em contato com meu cliente e amigo. Pesaroso, contei a ele que o TJSP havia indeferido a liminar. Ele disse que já havia sido operado e ironizou a decisão do desembargador paulista cantarolando a música “Apesar de você”, de Chico Buarque.

Felizmente para o venerável advogado osasquence, a cirurgia foi realizada pelo Hospital das Clínicas na mesma data em que o TJSP negou a liminar no recurso, ou seja, em 18/12/2020. Ele ficou de me enviar os documentos com os detalhes do que ocorreu.

Seguindo meu conselho, logo após o juiz da Vara da Fazenda de São Paulo proferir o primeiro despacho no  Mandado de Segurança ele foi ao HC e pediu para ser atendido dizendo que já estava tomando providências judiciais. Um estagiário de medicina pegou os documentos que ele apresentou (os originais dos atestados que haviam sido anexados ao processo e as cópias do MS) e levou para avaliação superficial dos especialistas. Quando retornou, o médico residente estava acompanhado de um especialista em oftalmologia do hospital.

O médico titular disse que ele deveria ir à recepção do Pronto Socorro dar entrada no sistema do HC em companhia do estagiário. Depois ele retornaria ao setor de oftalmologia para ser imediatamente submetido a uma bateria de exames. Ao que parece, após analisar o resultado dos novos exames, os médicos do HC foram capazes de reconhecer a necessidade de urgência que o TJSP entendeu não ter sido provada nos autos do processo.

Registro aqui meu duplo agradecimento aos profissionais do setor de oftalmologia do Hospital das Clínicas. Em meados da década de 1970, quando eu tinha 12 ou 13 anos de idade, eles salvaram um dos meus olhos que parecia condenado a necrosar. Ao atender e operar meu cliente, amigo e colega de profissão eles espontaneamente corrigiram um erro judiciário e me fizeram voltar a acreditar na humanidade.

No Brasil, a justiça não é apenas cega. Ela é capaz de causar cegueira num cidadão idoso como se ele não tivesse direito a atendimento médico. No caso que comento, o problema pode ter sido a avaliação da prova fornecida ao Judiciário. O juiz de primeira instância e o relator do recurso no TJSP não viram ou não quiseram ver que a urgência do tratamento era uma realidade decorrente da idade do paciente, de sua condição pessoal (ser cego de um olho) e da necessidade comprovada da cirurgia.

A gestão da prova pelo Judiciário também foi o principal problema em casos judiciários mais notórios. Lula foi condenado com base numa matéria jornalística como se ela fizesse prova inequívoca dos fatos que foram enunciados pelo jornalista. Os documentos comprovando que a construtora era proprietária do Triplex foram ignorados. Rafael Braga foi considerado culpado de cometer o crime de portar substância explosiva. A perícia no caso dele provou, acima de qualquer dúvida, de que a substância que ele portava não era inflamável, explosiva ou passível de ser utilizada na confecção de explosivos.

Pouco antes do ano judiciário de 2020 ser encerrado, a imprensa noticiou o caso do juiz que se recusou a aplicar a Lei Maria da Penha porque a experiência dele prova que na maioria dos casos a mulher é culpada pelas agressões que sofreu.

Prova é aquilo que demonstra a veracidade de um fato alegado em juízo. A prova pode ser documental, pericial e testemunhal. Ela deve ser produzida no processo sob o crivo do contraditório. Existem regras que limitam a atuação do juiz no momento de colher e de apreciar a prova. Todavia, uma coisa é certa: a experiência do juiz obviamente não é um meio de prova legítimo. No máximo, o magistrado pode usar sua experiência para avaliar e julgar a qualidade e a amplitude da prova que foi produzida no processo.

Como estamos vivendo em tempos sombrios e que se tornam especialmente macabros, suponho que em breve um estudante vai explorar em sua tese de mestrado ou doutorado o tema “A experiência do juiz criminal como meio de prova da inocência do marido acusado de agredir a esposa”. Afinal, como disse o jurista Lenio Streck, as Faculdades de Direito brasileiras só estão conseguindo produzir juristas fascistas http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/602737-as-faculdades-de-direito-nunca-formaram-tantos-fascistas-como-nos-ultimos-anos-afirma-lenio-streck.

A mesma Justiça que se recusou a impedir o advogado do réu de ofender e humilhar a vítima decidiu editar o material jornalístico do The Intercept. Esse poderia ser um perfeito resumo de como a racionalidade do Direito foi substituída pelo voluntarismo irracional de alguns membros do Sistema de Justiça.
Em virtude de exercer sua profissão com dignidade, correção e destemor, o jornalista Luís Nassif está sendo economicamente arruinado pelo Poder Judiciário a pedido de seus adversários. Esse típico caso de Lawfare será comentado de maneira detalha em outra oportunidade.

O que acontecerá ao nosso país agora que as autoridades do Sistema de Justiça decidiram que podem ignorar os limites constitucionais impostos para sua atuação e eliminar os direitos outorgados aos cidadãos? Uma coisa é certa: em 2021 os juízes e procuradores ganharão mais do que ganharam em 2020. Ganharão sim, sem dúvida, mas apenas para atormentar e torturar a deusa Justiça.

Encerro com uma ironia não muito refinada. A experiência de dois juízes (um deles da primeira instância e o outro do TJSP) não foi capaz de provar a necessidade urgente do meu cliente idoso. No caso dele, porém, a prova da idade, da cegueira parcial e da necessidade de cirurgia estava nos autos e foi considerada incapaz de justificar a concessão de liminar.

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