Pedido de prisão do MP-SP é a morte do Direito ou da Filosofia?, por Tânia Oliveira

Pré-nazismo no Brasil?

Hitler também foi visto como “herói”. Por Rubens Casara, juiz de Direito

Por Fernando Brito · 12/03/2016

Ainda há juízes no Brasil, embora o que a gente esteja vendo seja a glorificação daqueles que se concederam o poder de césares na arena, a decidir, com os gritos da plateia e um movimento de polegar, quem vive ou morre para a vida social.

Imperdível a leitura do texto do juiz Rubens Casara, no site jurídico Justificando.com.

É triste ver que tenho companhias mais capazes, conhecedoras do Direito e da história jurídica e que chegam às mesmas conclusões que este modesto blogueiro expôs, ontem, aqui. E com muito mais fundamentos.

Vamos comemorar um tribunal que
julga de acordo com a opinião pública?

Juiz Rubens Casara, no Justificando.com

Em 1938, o líder nazista Adolf Hitler foi escolhido o “homem do ano” da revista Time. Antes disso, Hitler figurou na capa de diversas revistas europeias e norte-americanas, no mais das vezes com matérias elogiosas acerca de sua luta contra a corrupção e o comunismo que “ameaçavam os valores ocidentais”. Seus discursos contra a degeneração da política (e do povo) faziam com que as opiniões e ações dos nazistas contassem com amplo apoio da opinião pública, não só na Alemanha. O apelo transformador/moralizador da política e as reformas da economia (adequada aos detentores do poder econômico) fizeram emergir rapidamente um consenso social em favor de Hitler e de suas políticas.

Diversos estudos apontam que a população alemã (mas, vale insistir, não só a população alemã) apoiava Hitler e demonizava seus opositores, inebriada por matérias jornalísticas e propaganda, conquistada através de imagens e da manipulação de significantes de forte apelo popular (tais como “inimigo”, “corrupção”, “valores tradicionais”, etc.).[1] Em material de repressão aos delitos, os nazistas, também com amplo apoio da opinião pública, defendiam o lema “o punho desce com força”[2] e a relativização/desconsideração de direitos e garantias individuais em nome dos superiores “interesses do povo”.

A “justiça penal nazista” estabeleceu-se às custas dos direitos e garantias individuais, estas percebidas como obstáculos à eficiência do Estado e ao projeto de purificação das relações sociais e do corpo político empreendida pelo grupo político de Hitler. Aliás, a defesa da “lei e da ordem”, “da disciplina e da moral” eram elementos retóricos presentes em diversos discursos e passaram a integrar a mitologia nazista. Com o apoio da maioria dos meios de comunicação, que apoiavam o afastamento de limites legais ao exercício do poder penal, propagandeando uma justiça penal mais célere e efetiva, alimentou-se a imagem populista de Hitler como a de um herói contra o crime e a corrupção, o que levou ao aumento do apoio popular a suas propostas.

Hitler, aproveitando-se de seu prestigio, também cogitava alterações legislativas em matéria penal, sempre a insistir na “fraqueza” dos dispositivos legais que impediriam o combate ao crime. Se o legislativo aplaudia e encampava as propostas de Hitler, o Judiciário também não representou um obstáculo ao projeto nazista. Muito pelo contrário.

Juízes, alguns por convicção (adeptos de uma visão de mundo autoritária), outros acovardados, mudaram posicionamentos jurisprudenciais sedimentados para atender ao Führer (vale lembrar que na mitologia alemã o Führer era a corporificação dos interesses do povo alemão). Vale lembrar, por exemplo, que para Carl Schmitt, importante teórico ligado ao projeto nazista, o “povo” representava a esfera apolítica, uma das três que compõem a unidade política, junto à esfera estática (Estado) e à esfera dinâmica (Movimento/Partido Nazista), esta a responsável por dirigir as demais e produzir homogeneidade entre governantes e governados, isso através do Führer (aqui está a base do chamado “decisionismo  institucionalista”, exercido sem amarras por Hitler, mas também pelos juízes nazistas).

O medo de juízes de desagradar a “opinião pública” e cair em desgraça  – acusados de serem coniventes com a criminalidade e a corrupção – ou de se tornar vítima direta da polícia política nazista (não faltam notícias de gravações clandestinas promovidas contra figuras do próprio governo e do Poder Judiciário) é um fator que não pode ser desprezado ao se analisar as violações aos direitos e garantias individuais homologadas pelos tribunais nazistas. Novamente com o apoio dos meios de comunicação, e sua enorme capacidade de criar fatos, transformar insinuações em certezas e distorcer o real, foi fácil taxar de inimigo todo e qualquer opositor do regime.

Ao contrário do que muitos ainda pensam (e seria mais cômodo imaginar), o projeto nazista não se impôs a partir do recurso ao terror e da coação de parcela do povo alemão, Hitler e seus aliados construíram um consenso de que o terror e a coação de alguns eram úteis à maioria do povo alemão (mais uma vez, inegável o papel da mídia e da propaganda oficial na manipulação de traumas, fobias e preconceitos da população). Não por acaso, sempre que para o crescimento do Estado Penal Nazista era necessário afastar limites legais ou jurisprudenciais ao exercício do poder penal, “juristas” recorriam ao discurso de que era necessário ouvir o povo, ouvir sua voz através de seus ventríloquos, em especial do Führer, o elo entre o povo e o Estado, o símbolo da luta contra o crime e a corrupção.

Também não faltaram “juristas” de ocasião para apresentar teses de justificação do arbítrio (em todo momento de crescimento do pensamento autoritário aparecem “juristas” para relativizar os direitos e garantias fundamentais). Passou-se, em nome da defesa do “coletivo”, do interesse da “nação”, da “defesa da sociedade”, a afastar os direitos e garantias individuais, em uma espécie de ponderação entre interesses de densidades distintas, na qual direitos concretos sempre acabavam sacrificados em nome de abstrações. Com argumentos utilitaristas (no mais das vezes, pueris, como por exemplo o discurso do “fim da impunidade” em locais em que, na realidade, há encarceramento em massa da população) construía-se a crença na necessidade do sacrifício de direitos.

A Alemanha nazista (como a Itália do fascismo clássico) apresentava-se como um Estado de Direito, um estado autorizado a agir por normas jurídicas. Como é fácil perceber, a existência de leis nunca impediu o terror. O Estado Democrático de Direito, pensado como um modelo à superação do Estado de Direito, surge com a finalidade precípua de impor limites ao exercício do Poder, impedir violações a direitos como aquelas produzidas no Estado nazista. Aliás, a principal característica do Estado Democrático de Direito é justamente a existência de limites rígidos ao exercício do poder (princípio da legalidade estrita). Limites que devem ser respeitados por todos, imposições legais bem delimitadas que vedam o decisionismo (no Estado Democrático de Direito existem decisões que devem ser tomadas e, sobretudo, decisões que não podem ser tomadas).

O principal limite ao exercício do poder é formado pelos direitos e garantias fundamentais, verdadeiros trunfos contra a opressão (mesmo que essa opressão parta de maiorias de ocasião, da chamada “opinião pública”). Sempre que um direito ou garantia fundamental é violado (ou, como se diz a partir da ideologia neoliberal, “flexibilizado”) afasta-se do marco do Estado Democrático de Direito.  Nada, ao menos nas democracias, legitima a “flexibilização” de uma garantia constitucional, como, por exemplo, a presunção de inocência (tão atacada em tempos de populismo penal, no qual a ausência de reflexão – o “vazio do pensamento” a que se referia H. Arendt – marca a produção de atos legislativos e judiciais, nos quais tanto a doutrina adequada à Constituição da República quanto os dados produzidos em pesquisas sérias na área penal são desconsiderados em nome da “opinião pública”).

Na Alemanha nazista, o führer do caso penal (o “guia” do processo penal, sempre, um inquisidor) podia afastar qualquer direito ou garantia fundamental ao argumento de que essa era a “vontade do povo”, de que era necessário na “guerra contra a impunidade” ou na “luta do povo contra a corrupção” (mesmo que para isso fosse necessário corromper o sistema de direitos e garantias) ou, ainda, através de qualquer outro argumento capaz de seduzir a população e agradar aos detentores do poder político e/ou econômico (vale lembrar aqui da ideia de “malignidade do bem”: a busca do “bem” sempre serviu à prática do mal, inclusive o mal radical. O mal nunca é apresentado como “algo mal”. Basta pensar, por exemplo, nas prisões brasileiras que violam tanto a legislação interna quanto os tratados e convenções internacionais ou na “busca da verdade” que, ao longo da história foi o argumento a justificar a tortura, delações ilegítimas e tantas outras violações). E no Brasil?

* * *

Por fim, mais uma indagação: em que medida, as tentativas de proibir a publicação da edição crítica do livro “Minha luta”, de Adolf Hitler, ligam-se à vergonha dos atores jurídicos de identificar naquela obra suas próprias opiniões? Da mesma forma que ilegalidades não devem ser combatidas com ilegalidades, o fascismo/nazismo não deve ser combatido com práticas nazistas/fascistas, como a proibição de livros (aqui não entra em discussão a questão ética de buscar o lucro a partir de uma obra nazista). Importante conhecer a história, para que tanto sofrimento não se repita.

[1] Por todos, vale conferir: GELLATELY, Robert. Apoiando Hitler: consentimento e coerção na Alemanha nazista. Trad. Vitor Paolozzi. Rio de Janeiro: Record, 2011.   

[2] Todesstrafe und Zuchthaus für Anschläge und Verrat. In Völkischer Beobachter, em 02 de março de 1933.

Do Conjur

Prisão processual

Em parecer, banca inglesa diz que condução da “lava jato” afronta Estado de Direito

 28 de janeiro de 2016, 17p0

Por Pedro Canário

O uso generalizado de prisões anteriores a um julgamento afronta os princípios mais básicos do Estado Democrático de Direito. Por isso, a forma com que a operação “lava jato” vem sendo conduzida pela Justiça Federal “levanta sérios problemas relacionados ao uso de prisões processuais, o direito ao silêncio e à presunção de inocência”.

A conclusão é de um parecer escrito por advogados da banca britânica Blackstone Chambers, sob encomenda dos escritórios que patrocinam a defesa dos executivos da Odebrecht na “lava jato”. Eles foram chamados a analisar as prisões processuais “no contexto da ‘lava jato’ [ou Car Wash, como traduziram]” e confrontá-las com os tratados internacionais e com as tradições do Direito Comparado. Para os advogados ingleses, a condução da operação tem violado os princípios da presunção de inocência e o direito a um “julgamento justo em prazo razoável”.

Entre os problemas que encontraram na condução da “lava jato”, apontam o “uso impróprio da intenção criminosa para demonstrar a gravidade dos crimes investigados”; “assertivas genéricas para basear o risco de novo cometimento de crimes para justificar a prisão”; “a referência a acordos de delação [plea bargains, em inglês] como justificativa para detenções”; “demora na concessão de Habeas Corpus, muito por causa de múltiplas e sequenciais ordens de prisão”; e a “cobertura adversa e desregulamentada das investigações pela imprensa”.

Cabe uma explicação: a Blackstone não é um escritório nos moldes brasileiros. No Reino Unido, a advocacia se divide em duas carreiras, os solicitors e os barristers. Solicitors são os que representam os clientes em juízo.

Barristers são os profissionais responsáveis pelas sustentações orais, elaboração de pareceres e redação de petições e peças processuais mais importantes. Eles não se organizam em bancas de advocacia hierarquizadas, mas se juntam de maneira independente sob um mesmo “chapéu”, que chamam de chamber. A Blackstone é uma dessas organizações de barristers (clique aqui para ler mais sobre o assunto).

De volta à “lava jato”, segundo balanço do Ministério Público Federal, até 18 de dezembro do ano passado, 119 mandados de prisão foram expedidos, dos quais 62 foram de prisões preventivas, e 57, de temporárias. Outro balanço, também do MPF, diz que são 140 os denunciados e 119 os que tiveram a denúncia aceita pela Justiça, tornando-se réus. Outros 80 já foram condenados.

“Nessas circunstâncias, há preocupações reais de que houve falha na adequação do significado fundamental e histórico do direito à liberdade e à natureza expedita do remédio que representa o Habeas Corpus”, conclui o parecer da Blackstone. O texto é assinado pelos barristers Timothy Otty, Sir Jeffrey Jowell e Naina Patel.

Padrões internacionais
O parecer da Blackstone cita relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) sobre o uso de prisões preventivas na América do Sul e na América Central, publicado em 2013, referente a dados coletados em junho de 2012. Proporcionalmente, o Brasil é o segundo país com mais prisões preventivas da região, com 191 mil pessoas encarceradas sem julgamento, ou 38% do total, até junho de 2012.

Para os barristers ingleses, os dados mostram que vários padrões internacionais de direitos humanos, inclusive tratados dos quais o Brasil é signatário, são desrespeitados. São eles:

Presunção de inocência: “Talvez a mais básica de todas as garantias judiciais do processo penal”. “Na prática, o respeito ao direito à presunção de inocência implica, como regra geral, que o acusado deve ficar em liberdade durante os procedimentos criminais”, diz o parecer, repetindo o estudo da CIDH.

Ônus da Prova: significa, de acordo com a tradição histórica do Habeas Corpus nos países da tradição do Direito dos Costumes (principalmente Reino Unido e Estados Unidos), dizer que cabe ao Estado justificar as razões pelas quais alguém deve responder a um processo.

Princípio da excepcionalidade: a prisão antes do julgamento só deve ser usada apenas como “último recurso em situações específicas” nas quais estejam comprovações de que “medidas menos restritivas seriam ineficazes em garantir os objetivos do processo”. De todo modo, diz o parecer, as prisões processuais devem ser “o mais excepcionais e curtas possível”.

Razões legítimas para prisão: “É obrigação do Estado não restringir a liberdade de um acusado além dos limites estritamente necessários para garantir que ele não impeça o desenvolvimento eficiente de uma investigação”, dizem os barristers, mais uma vez citando o estudo da CIDH.

O parecer da Blackstone ainda acrescenta que características pessoais dos investigados e acusados não podem servir de motivo para a prisão preventiva. “O significado é óbvio”, diz o texto. Isso quer dizer, para os advogados, não se pode justificar uma prisão com base no argumento de que o réu é rico ou que é acusado de crimes graves, como corrupção. “Algo mais concreto, como o risco de fuga ou de intervenção nas investigações, é necessário.”

Lá fora
O parecer da Blackstone foi usado como base para uma reportagem da revista britânica The Economist intitulada Justiça estranha [Weird Justice, no original]. A conclusão do texto é que, enquanto suspeitos e acusados são presos antes do julgamento, os condenados recebem penas brandas, como a prisão domiciliar ou a obrigação de comparecer em juízo uma vez por mês.

A Economist relata as críticas feitas à “postura carismática” do juiz Sergio Moro, que conduz a “lava jato” em Curitiba, e critica a prisão de mais de 600 mil pessoas, 40% das quais ainda não foram condenadas. Diz, porém, que os motivos são “menos óbvios” do que os discutidos na “lava jato”: o problema é que, no Brasil, afirma a revista, um único juiz pode mandar alguém para a cadeia sem a anuência de um júri popular.

Publicidade ostensiva
O procurador da República Vladimir Aras não gostou da reportagem da Economist. Para ele, trata-se de trial by media, a versão em inglês de um conceito chamado “publicidade ostensiva”, conforme escreveu em seu perfil no Facebook. Aras é o coordenador de cooperação internacional da Procuradoria-Geral da República.

Na versão brasileira, publicidade ostensiva é uma estratégia de acusação identificada com o Ministério Público e, principalmente, com a Polícia Federal: diante da deflagração de uma operação policial, ou do início de um processo penal considerado importante, informações relacionadas aos casos, como trechos de depoimentos ou recortes de documentos, são enviados à imprensa para divulgação.

Entre jornalistas, isso é considerado uma estratégia para “criar um clima” em torno do caso. Como a imprensa, por natureza, é muito mais rápida que o Judiciário, quando o caso finalmente vai a julgamento, certa opinião geral e generalizada a respeito do caso já está formada — e pressionar o juiz em uma ou outra direção fica mais fácil.

O advogado Nabor Bulhões, que hoje defende Marcelo Odebrecht, já sustentou a tese quando foi assistente da acusação do delegado da PF Protógenes Queiroz por desvio de função e corrupção. Protógenes foi um dos responsáveis pela operação satiagraha. Para Nabor, o delegado usou de sua posição para vazar informações, muitas vezes falsas, a respeito das investigações e criar uma imagem negativa de Daniel Dantas, um dos investigados.

Publicidade ostensiva da defesa
Aras, em sua postagem no Facebook, considera que a contratação do parecer da Blackstone também é publicidade ostensiva, mas praticada pelos advogados da Odebrecht. “Embora ainda não seja comum entre nós, essa estratégia também pode servir de instrumento da defesa para sutilmente sugerir temas e visões a serem considerados pelos tribunais, por ocasião de julgamentos importantes”, escreveu, no dia 11 de dezembro.

Ele diz que o trial by media foi usado pela empresa de auditoria Arthur Andersen quando a responsabilidade dela no caso Enron foi julgada, em 2002. A companhia foi condenada, mas um recurso dela está pendente de análise pela Suprema Corte dos Estados Unidos.

“A companhia Odebrecht tem usado essa mesma estratégia no caso ‘lava jato’”, diz Aras, no Facebook. “Ao optar legitimamente por não colaborar com as investigações do MPF e da PF — diferentemente da Camargo Corrêa, da Setal Óleo e Gás e da Andrade Gutierrez —, a Odebrecht vem simultaneamente defendendo seu caso na mídia, por meio de publicidade em grandes jornais, notas públicas, campanhas em redes sociais e outras estratégias de marketing.”

O procurador reclama do fato de a Economist entrevistar o advogado Augusto de Arruda Botelho, presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), “um dos advogados que atuam na defesa de Marcelo Odebrecht na ‘lava jato’”. “Isso é trial by media em prol da defesa, prática válida numa democracia como a nossa, mas que precisa ser explicitada para que todos saibam como se movimentam as grandes bancas nos maiores casos de criminalidade econômica e financeira.”

Cobertura ostensiva
O próprio parecer da Blackstone traz a discussão, ainda que de maneira incipiente. Segundo o texto, alguns fatores preocupam os autores. “A presunção de inocência pode ser violada tanto pela conduta de um tribunal quanto por comentários negativos a respeito de um réu feitos por agentes públicos para indicar uma visão concluída da culpa”, dizem os barristers.

Ainda segundo o parecer, “uma cobertura adversa da mídia também pode prejudicar o direito a um julgamento justo”. O texto cita três casos julgados pela Corte Europeia de Direitos Humanos em que a cobertura da imprensa é discutida.

O primeiro, conhecido como Abdulla Ali vs Reino Unido, foi julgado em 30 de junho de 2015, quando a Corte afirmou que “uma campanha virulenta da imprensa pode afetar negativamente um julgamento justo por meio da influência da opinião pública e, consequentemente, dos jurados chamados a decidir a culpa de um acusado”.

Naquela ocasião, a corte desconsiderou a hipótese de as paixões levantadas pela cobertura da imprensa contaminarem o julgamento. O fundamental ali era debater a postura dos agentes públicos responsáveis pela acusação.“É importante enfatizar o fato de que se autoridades públicas foram a fonte de informações prejudiciais ao réu é relevante apenas para discutir se os leitores viram tais informações como mais autorizadas ou não por causa da fonte”, diz o acórdão. 

Como exemplo, os barristers citam as declarações do procurador da República Manoel Pastana à ConJur para defender o uso das prisões preventivas para forçar as delações premiadas. “Em crime de colarinho branco, onde existem rastros mas as pegadas não ficam, são necessárias pessoas envolvidas com o esquema para colaborar. E o passarinho pra cantar precisa estar preso”, disse, em novembro de 2014.

“O ponto focal deve ser a conduta desses agentes, e não a imparcialidade do tribunal. Portanto, apesar do viés autoritário do material publicado, é improvável que se chegue à conclusão de que um julgamento justo não é mais possível.” 

De acordo com o parecer, no entanto, o Conselho de Estado do Reino Unido, em 2003, considerou que a atenção dada a um caso de homicídio prejudicou o direito dos réus a ter um julgamento justo. “Suas excelências discutiram apontaram que a questão decisiva era se as dúvidas quanto à imparcialidade do julgamento foram objetivamente demonstradas. E o debate não se restringiu aos efeitos da publicidade do caso nos jurados, mas também incluiu o papel do juiz”, conclui o parecer.

*Texto editado às 19p5 de 28/1/2016 para acréscimo de informações.

Clique aqui para baixar o parecer, em inglês.