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Supremo Tribunal Federal: Hermenêutica em sentido amplíssimo

Publicado por Saulo Brasileiro – 3 semanas atrás

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Nada deve ter causado maior choque aos estudantes, juristas e demais conhecedores dos dispositivos constitucionais sobre a imunidade parlamentar do que a prisão do Senador Delcídio do Amaral. Afinal, a imunidade formal relativa à prisão está sacramentada em norma constitucional de disposição clara (art. 53, § 2º da Carta Constitucional). Para efeitos de esclarecimento, irei transcrevê-la:

Art. 53 Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

(…)

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Antecipo que minha crítica é profunda e precipuamente técnica e não política. Causa-me ojeriza o fato de que um parlamentar esteja envolvido em atividades que desonram o cargo a ele confiado pela sociedade. Tal ojeriza ficou evidente, igualmente, nos votos da 2ª Turma do STF, especialmente por Cármen Lúcia e Celso de Mello, a qual referendou unanimemente a decretação de prisão por Teori Zavascki. Não acredito, porém, que esse sentimento deva superar a condição de Estado Democrático de DIREITO no qual vivemos.

Ora, existe uma disposição pouco incontroversa nos referidos artigo e parágrafo, de tal forma que não é possível dar interpretação diversa daquela que proíbe a prisão que não seja (a) em flagrante de crime inafiançável ou (b) por sentença condenatória transitada em julgado. O ponto (b), em que pese não estar explicitado, é corolário necessário. A Constituição não intenta resguardar o parlamentar de toda responsabilidade pelo mero fato de que é um parlamentar. Isso seria instaurar, verdadeiramente, uma impunidade parlamentar, ou uma imunidade pra lamentar. Ao revés, a Constituição permite a responsabilização do representante legislativo, mas em termos cuidadosos.

É evidente que a Lei Fundamental não aspira isentar de responsabilidade, mas de torná-la apenas e tão somente mais exigente, pois desgastes políticos são absolutamente indesejáveis. Assim, tanto o aspecto formal como material da imunidade constituem prerrogativas da função (e não do parlamentar, deixemos esse ponto claro). Para o bom exercício de suas obrigações, faz-se necessária a existência de tais prerrogativas.

Surge, pois, a pergunta: podemos relativizá-las? Existe motivo poderoso o suficiente para relativizá-las? A resposta é sim, porém não via Judiciário. Isso é uma análise de lege ferenda; pois, de lege lata, não vejo motivos. O texto normativo, como está posto, permite pouca abertura hermenêutica no sentido de relativizar as prerrogativas. Entender de forma diferente seria, quiçá, institucionalizar um Direito Penal do Inimigo, tão duramente criticado por Zaffaroni, no âmbito do STF quanto aos parlamentares. Qual será a régua para a relativização?

Teori Zavascki entendeu que o senador Delcídio do Amaral estava em condição de flagrância permanente, com fulcro em entendimento anterior do STF, pacífico quanto a ser crime permanente o referido na lei n. 12.850/2013, no seguinte dispositivo:

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Cumpre-se, pois, a situação de flagrância. Não se cumpre, todavia, o caráter de “crime inafiançável”. Para tanto, valeu-se o ministro de um artifício assaz ardiloso. Instrui o Código de Processo Penal que:

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

(…)

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Pois bem! Ocorre aqui o “pulo do gato”. A hermenêutica em sentido amplíssimo a que me referi. Lembremo-nos aqui dos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º constitucional, que instituem as hipóteses de CRIMES INAFIANÇÁVEIS, quais sejam: racismo (XLII), tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e crimes hediondos (XLIII), além da ação de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito (XLIV). Só. Adianto que a flagrância na qual se encontrava Delcídio do Amaral não era de nenhum desses crimes. Por esse motivo, surge a “bênção” do art. 324, IV, do CPP. Por entender que os motivos para decretação da prisão preventiva estavam presentes, entendeu se caracterizar uma situação de inafiançabilidade. Num passe de mágica, “cumpre-se” o segundo requisito.

Essa interpretação como um todo beira a insanidade. Se existe uma ratio legis de inafiançabilidade por trás do referido artigo do CPP, estaremos legitimando analogia in malam partem com uma fachada de interpretação sistemática e teleológica de efeito extensivo. O Direito Penal, enquanto ultima ratio, é violentíssimo. A abertura de precedentes para que a legalidade (nos 4 sentidos que Feuerbach a previu: praevia, scripta, stricta e certa) seja relativizada sob o pretexto de uma “mutação constitucional” ou, ainda, analogia in malam partem disfarçada como mencionei, é perigosíssima e ameaça, inicialmente, a imunidade de todos os parlamentares, mas dá azo a interpretações persecutórias no âmbito ordinário do Direito Criminal.

Inadmite-se, sob o pretexto de uma crise sistêmica de corrupção e criminalidade, a violação de prerrogativas legais e constitucionais, especialmente a da taxatividade. Existem direitos relativos ao processo penal que estão sacramentados na Lei Maior. Submetê-los ao crivo arbitrário da mutação constitucional é um disparate sem precedentes. Viola-se a taxatividade: princípio este, correlato à legalidade, que nos resguarda do arbítrio estatal, devo relembrar.

Finalizo, pois com um questionamento: essa decisão é sui generis, apenas para os casos excepcionais na imunidade parlamentar, ou se repetirá com as consequências da interpretação desarrazoada do dispositivo processual penal? No primeiro caso, voltamos ao Direito Penal do Inimigo e corremos um sério risco político de desestabilização. No segundo caso, é kafkiano: a violência e vontade (entenda-se arbítrio) estatal materializados sobrepujarão todo esforço racional de interrompê-lo; Direito Penal torna-se a sola ratio ou prima ratio.

Disponível aqui, integralmente, a decisão de Zavascki.

http://saulogncl.jusbrasil.com.br/artigos/260981649/supremo-tribunal-federal-hermeneutica-em-sentido-amplissimo?ref=topic_feed

Saulo Brasileiro

Estudante de direito da Faculdade de Direito do Recife, com interesse especial em Direito Penal, Processo Penal, Filosofia e Teoria do Direito. Curioso em temas de Direito Constitucional e Direito Civil. Outras informações são meros “obiter dicta”.

E o Cunha, ministros Toffoli, Celso Melo e Carmen Lúcia? Pode ?

Delcídio foi preso em flagrante por crime “inafiançável”?

outros parlamentares que estejam cometendo crime permanente e que tentem obstruir qualquer investigação podem também ser presos em flagrante (nesse figurino se enquadra, muito provavelmente, Eduardo Cunha, cuja prisão já é esperada há tempos)

Publicado por Luiz Flávio Gomes – 3 semanas atrás177

O senador Delcídio Amaral foi preso em flagrante na manhã do dia 25/11/15. Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, “não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável” (CF, art. 53, § 2º). O flagrante foi justificado pelo ministro Teori Zavascki por se tratar de crime permanente. Qual crime? Fazer parte (integrar) crime organizado (da Petrobras – Lei 12.850/13, art. 2º). O crime permanente (que dura no tempo) realmente permite a prisão em flagrante em qualquer momento (CPP, arts. 302 e 303).

Resta perguntar: mas se trata de crime inafiançável? O crime organizado, em si, é afiançável. Mas “quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”, o crime se torna inafiançável (CPP, art. 324, IV). Note-se: a lei fala em “motivos” (não em pessoas que podem ser presos preventivamente).

O senador entrou nessa situação de inafiançabilidade porque tentou obstruir a investigação de um crime. Ofereceu dinheiro para Cerveró não fazer delação premiada (contra ele) e esquadrinhou uma rota de fuga do país (para o próprio Cerveró). Tentou prejudicar a colheita de provas. Tudo foi gravado pelo filho do ex-diretor da Petrobras (e entregue para o Procurador Geral da República, que pediu a “preventiva” do senador).

A interpretação da Constituição que preponderou na 2ª Turma do STF foi a seguinte: crime permanente (integrar crime organizado) admite o flagrante; os abomináveis atos imputados ao senador são causa de decretação de prisão preventiva (logo, torna o crime inafiançável). Crime permanente + situação de inafiançabilidade (motivo para decretação da preventiva) = prisão em flagrante. Estão atendidos os requisitos constitucionais (diz o STF, em sua interpretação).

Em síntese: o senador abusou da regra três. Ser corrupto é uma coisa já deplorável, mas interferir na investigação “já é algo que vai além do absurdo”. É a sensação de impunidade (reprovadíssima por Cármen Lúcia e Celso de Mello) que leva os corruptos poderosos a praticar um absurdo atrás de outro (como emitir bilhetes para destruir provas).

Desde 2001 (EC 35/01) os deputados e senadores podem ser processados pelo STF, sem licença da Casa respectiva. Neste momento o Poder Jurídico de controle começou a tomar força. O poder é exercido conforme o resultado das forças condensadas dentro do Estado. O Poder Jurídico de controle (PF, MPF e juízes) está ganhando força (a cada dia) dentro da conformação do Estado Democrático brasileiro (só não vê quem não quer). Por sua vez, os políticos estão perdendo força (estão completamente deslegitimados, porque cuidam mais dos seus interesses particulares que os da população). O poder não tem vácuo. Se uma força perde, é porque outra ganha. Se o STF convalida a prisão em flagrante de um senador da República, é porque o poder jurídico está se institucionalizando.

Mais: Logo após a ditadura militar havia receio de que se prendesse parlamentar indevidamente. Com quase 30 anos de Constituição, a realidade agora é outra. A interpretação do STF é republicana (ninguém está acima da Constituição). Ninguém pode fazer o que bem entende, conforme seu capricho. Já é hora de aposentar os caciques e coronéis. Ninguém é dono do Brasil (ou não deveria ser). No Estado de Direito todo mundo tem limite. Nem sequer votação secreta foi conseguida (o Senado decidiu manter a prisão em flagrante por 59 votos a 13, em votação aberta). Isso significa que a opinião pública foi relevante. E que a decisão do STF, por unanimidade, de confirmar o flagrante, foi respeitada. A democracia brasileira, de vez em quando, dá sinais de vida. As instituições têm que se fortalecer (seguindo aConstituição Federal). A era é de fanatismos e fundamentalismos. Só o STF pode garantir o Estado de Direito contra os corruptos poderosos e fanáticos.

Como o senador está preso em flagrante (algo inusitado na redemocratização), impõe-se urgentemente a apresentação de uma acusação formal (pelo PGR). Não é o caso de se converter essa prisão em flagrante em preventiva (trata-se de uma prisão em flagrante absolutamente sui generis). Se há base para a prisão, tem que haver suporte suficiente para a denúncia. Compete ao STF receber ou não a denúncia. Em seguida (no caso de recebimento) o processo terá andamento normal, com a decisão do STF (muito provavelmente condenatória). Mais um político fará sua accountabilityindo para o cárcere.

O efeito dominó de tudo quanto acaba de ser narrado pode dar-se de duas maneiras: (a) outros parlamentares que estejam cometendo crime permanente e que tentem obstruir qualquer investigação podem também ser presos em flagrante (nesse figurino se enquadra, muito provavelmente, Eduardo Cunha, cuja prisão já é esperada há tempos); (b) o senador Delcídio pode optar pela delação premiada (e aí se derruba mais outra parte relevante da Ré-pública Velhaca, a começar pelo próprio Renan Calheiros, um dos representantes mais destacados da oligarquia neocolonialista). É o que se espera (evidentemente dentro do Estado de Direito).

Miscelânias admoestatórias

A ministra Cármen Lúcia afirmou (quando da confirmação do flagrante): o “crime não vencerá a Justiça”. “Um aviso aos navegantes dessas águas turvas de corrupção e iniquidades: criminosos não passarão a navalha da desfaçatez e da confusão entre imunidade e impunidade e corrupção. Em nenhuma passagem, a Constituição Federalpermite a impunidade de quem quer que seja”, apontou.

O decano do STF, ministro Celso de Mello observou que, no Estado Democrático de Direito, “absolutamente ninguém está acima das leis, nem mesmo os mais poderosos agentes políticos governamentais”. A seu ver, a ordem jurídica não pode permanecer indiferente a “condutas acintosas de membros do Congresso Nacional, como o próprio líder do governo no Senado ou de quaisquer outras autoridades da República que hajam incidindo em censuráveis desvios éticos e reprováveis transgressões alegadamente criminosas, no desempenho de sua elevada função de representação política do povo brasileiro”.

“Quem transgride tais mandamentos, não importando sua posição estamental, se patrícios ou plebeus, governantes ou governados, expõem-se à severidade das leis penais e por tais atos devem ser punidos exemplarmente na forma da lei. Imunidade parlamentar não constitui manto protetor de supostos comportamentos criminosos”, completou o ministro Celso de Mello.

Último a votar, o presidente da Turma, ministro Dias Toffoli, afirmou que “o que o juiz tem que fazer é decidir de acordo com o rule of law (estado de direito – ou seja [império da lei]), que é o que essa Corte historicamente faz. Hoje se cumpre o rule of law quando o ministro relator traz para referendo do colegiado uma decisão de extrema gravidade, para verificar se a decisão está de acordo com parágrafo 2º do artigo 53 da Constituição Federal. Precisamos incorporar esse padrão do rule of law à cultura brasileira, que não pode mais ser a cultura do “jeitinho”, das tratativas ou das relações pessoais, afirmou Toffoli.

http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/260712345/delcidio-foi-preso-em-flagrante-por-crime-inafiancavel?ref=topic_feed

Luiz Flávio Gomes

Professor

Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). [ assessoria de comunicação e imprensa +55 11 991697674 [agenda de palestras e entrevistas] ]