Um novo perigo para a advocacia: a presunção de suspeita algorítmica automatizada
por Fábio de Oliveira Ribeiro
Em novembro farei 60 anos, 34 dos quais dedicados à advocacia e mais de 40 anos utilizando computadores. No início da década de 1980 a Brastubo Construções Metálicas S/A pagou o curso na Prológica para que eu pudesse operar o CP-700 comprado pela empresa. Algum tempo depois sai da Brastubo e fui contratado pela Torremolinos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A para ganhar o dobro do que ganhava. Operar o CP-700 foi essencial para conseguir o novo posto.
Em 1987 passei num concurso para escrevente e isso representou uma imensa regressão tecnológica. Naquela época todas as Varas Cíveis e Criminais de todas as Comarcas de São Paulo eram analógicas. As Varas do Trabalho não eram diferentes. O TJSP e o TRT/SP utilizavam alguns computadores, mas de uma maneira muito rudimentar. De maneira geral, o Judiciário era totalmente movimentado por datilógrafos que utilizavam máquinas de escrever manuais hoje consideradas barulhentas, desajeitadas e ineficientes.
A informatização do Judiciário foi acelerada. O TRT/SP saiu na frente quando instituiu o pré-cadastro on line de petições iniciais físicas que seriam distribuídas. Antes desse projeto ser colocado em prática o Tribunal realizou uma conferência no salão do prédio que abriga as Varas do Trabalho na Barra Funda. Compareci ao evento e fui uma das únicas pessoas a levantar uma objeção à exposição.
Isso ocorreu quando o especialista de TI do TRT/SP informou que o pré-cadastro seria individualizado pelo número do CPF do advogado. Imediatamente eu levantei e disse que isso era inadequado.
“Cada advogado tem um número específico de OAB e isso é mais do que suficiente para identificá-lo. Ademais, se o número do meu CPF constar desse cadastro e o banco de dados do TRT/SP for compartilhado com a Receita Federal eu vou ter problemas se os fiscais estimarem meus ganhos anuais com base no valor atribuído aos processos que eu ajuizar. O valor que eu efetivamente ganho é quase sempre uma fração disso.”
Essa objeção eletrizou a plateia e provocou uma sutil alteração no pretendido pré-cadastro. O TRT/SP saiu na frente, mas foi rapidamente acompanhado pelo TJSP.
Hoje é praticamente impossível advogar sem utilizar um computador conectado à internet. Em decorrência da informatização do Judiciário, a advocacia foi datificada. Os problemas que isso acarreta são evidentes e tendem a se tornar dramáticos à medida que o Judiciário começa a utilizar recursos de inteligência artificial.
Como tenho certa familiaridade com tecnologia, tenho estudado e escrito bastante sobre o assunto. As iniciativas que eu tomei no CNJ e no CNMP ganharam alguma repercussão. Mas hoje não vou falar sobre o uso de ChatGPT para a prolação de decisões e sim da automatização da identificação de casos de litigância predatória pelo TRT/SP.
Há alguns dias, o TRT/SP divulgou uma Nota Técnica sobre esse assunto. Preocupado com o conteúdo dela, protocolei um requerimento na Ouvidoria do Tribunal. Considerando que a resposta do Ouvidor não foi satisfatória, decidi tomar providências junto ao CNJ pelas seguintes razões:
“I- Recentemente o requerido aprovou a NOTA TÉCNICA N. 7, DE 16 DE MAIO DE 2024 para disciplinar a litigância predatória. Referida nota contém vários problemas, os quais foram comunicados pelo autor à Ouvidoria daquele Tribunal. As explicações fornecidas pela Ouvidora ao requerente são insuficientes. Na verdade ela se limitou a copiar e colar trechos da referida NOTA TÉCNICA N. 7, DE 16 DE MAIO DE 2024 e a dizer que ela está correta;
II- Apesar da posição adotada pela Ouvidoria do TRT/SP, a NOTA TÉCNICA N. 7, DE 16 DE MAIO DE 2024 pode e deve ser objeto de avaliação pelo CNJ.
Referido documento é ou pode ser considerado uma Arma de Destruição Matemática.
Doravante, se uma empresa com centenas de empregados fechar as portas e não pagar nada os empregados, aqueles que contratarem o mesmo advogado para pleitear a mesma coisa (verbas rescisórias) poderão ter seus processos reunidos e extintos sob alegação de litigância predatória. E assim o novo instituto processual se torna uma maneira de favorecer o verdadeiro predador, o empregador que dispensar todos os empregados sem pagar a eles o que é devido.
O alerta feito na norma técnica sobre a garantia do direito de ação dependerá da boa vontade do juiz. Se ele for pró-negócios como de costume e adepto do neoliberalismo jurídico (como tem ocorrido com muita frequência nos últimos tempos), o exercício do direito de ação acabará sendo fulminado pela invocação do instituto da litigância predatória. Os trabalhadores que contratarem o mesmo advogado (e até o profissional) serão punidos indevidamente.
III- Sindicatos e escritórios especializados em defender causas trabalhistas serão obviamente os mais afetados pela norma. Dificilmente o TRT-SP fará algo contra um empregador que estimula a litigância dos empregados sistematicamente deixando de cumprir suas obrigações trabalhistas. A norma técnica prescreve que isso é uma infração, sem dúvida. Mas existem dois problemas que merecem ser considerados.
A primeira questão juridicamente relevante aqui é que os lesados só podem ter seus direitos atendidos se reclamarem à Justiça. Se o Tribunal detectar o problema, reunir os processos e punir o infrator sob o fundamento de litigância predatória passiva a empresa sempre poderá recorrer da decisão levando essa questão adiante (obtendo eventualmente a suspensão do andamento dos processos trabalhistas). Isso causará um imenso prejuízo processual aos trabalhadores afetados.
O segundo problema diz respeito à própria reunião dos processos nos casos de litigância predatória passiva. Uma vez reunidas, as reclamações trabalhistas tramitarão em conjunto. Assim, o Judiciário transformará um litisconsórcio facultativo em litisconsórcio obrigatório. Um efeito prático dessa medida será a possibilidade do empregador recorrer pagando apenas um Depósito Recursal. Mas se as ações tramitassem separadas, para recorrer de cada uma delas o empregador teria que realizar o Depósito Recursal respectivo. Nesse caso, a litigância predatória beneficia o verdadeiro predador reduzindo o custo dos processos e prejudicando os empregados (cujos créditos não serão minimamente garantidos em caso de recurso).
IV- A máquina judiciária está sendo deformada por preconceitos senhoriais. A NOTA TÉCNICA N. 7, DE 16 DE MAIO DE 2024 foi promulgada levando em conta a percepção subjetiva dos juízes com base numa pesquisa de perguntas e respostas. Mesmo que levassem em conta a análise fria dos dados coletados pelo TRT-SP com base nas demandas ajuizadas nos últimos 10 anos, a possibilidade da consolidação de um viés que beneficiaria os empregadores não deixaria de existir.
Como o TRT/SP usou proxies (a opinião subjetiva dos juízes) para definir normas que podem agora ser transformadas num algoritmo para automatizar a identificação de casos de litigância predatória, nunca é demais citar a obra de uma especialista em matemática e computação que tem sido uma das maiores críticas das Armas de Destruição Matemática:
“De tempos em tempos, pessoas me perguntam sobre como ensinar ética a uma turma de cientistas de dados. Normalmente começo uma discussão sobre como criar um modelo de e-escores e pergunto a eles se faz sentido usar ‘raça’ como um imput do modelo. Eles inevitavelmente respondem que seria injusto e provavelmente ilegal. A questão seguinte é se devemos usar o ‘CEP’. Parece justo o bastante, a princípio. Mas não leva muito tempo até que os alunos vejam que estão programando injustiças passadas em seus modelos. Quando incluem um atributo como ‘CEP’, estão expressando a opinião de que o histórico do comportamento humano naquela porção de imóveis deveria determinar, ao menos em parte, que tipo de empréstimo uma pessoa que mora ali deveria obter.
Em outras palavras, os modeladores de e-escore têm de se virar para tentar responder a questão ‘Como pessoas parecidas com você se comportaram no passado?, quando idealmente deveriam perguntar, ‘Como você se comportou no passado?
A diferença entre essas duas questões é vasta. Imagine que uma pessoa altamente motivada e responsável, de origem imigrante modesta, esteja tentando montar um negócio e depende de tal sistema para um investimento inicial? Quem se arriscaria com uma pessoa assim? Provavelmente não um modelo treinado em tais dados comportamentais e demográficos.
Devo observar que dentro do universo estatístico habilitado pelos proxies, muitas vezes eles funcionam. ‘Diga-me com quem andas e te direi quem és’, é mais das vezes verdadeiro do que falso. Pessoas ricas compram viagens em cruzeiros e BMWs. Com muita frequência, pessoas pobres precisam de crédito consignado. E como esses modelos estatísticos parecem funcionar na maior parte do tempo, a eficiência se eleva e os lucros disparam. Investidores redobram o foco em sistemas científicos que conseguem colocar milhares de pessoas no que parecem ser os baldes corretos. É o triunfo do Big Data.
E aquela pessoa mal interpretada e colocada no balde errado? Acontece. E não há feedback para consertar o sistema. Um mecanismo de análise estatística não tem como saber que encaminhou um precioso cliente em potencial para um inferno de call center. Pior ainda, os perdedores no universo sem regulamento dos e-escores têm poucas maneiras de reclamar, muito menos de corrigir o erro do sistema. No reino das ADMs eles são apenas dano colateral. E como todo esse sistema obscuro opera em distantes fazendas de servidores, eles raramente descobrem isso. A maioria provavelmente conclui, com razão, que a vida simplesmente é injusta.” (Algorítimos de Destruição em Massa – como o Big Data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia, Cathy O’Neil, Editora Rua do Sabão, Santo André, 2020, p. 226/228 – grifos nossos)
Ao automatizar procedimentos com base na NOTA TÉCNICA N. 7, DE 16 DE MAIO DE 2024 utilizando proxies inadequados, o TRT/SP pode agora categorizar os advogados com base nos dados que eles geram no sistema do Tribunal ao ajuizar reclamações trabalhistas. Em pouco tempo será criada uma lista de advogados e reclamantes suspeitos cujos casos atrairão sempre mais atenção do algoritmo do que os demais advogados e reclamantes. A discriminação algorítmica é extremamente perigosa, inclusive e principalmente porque os afetados não tem condições de impugnar o sistema utilizado para corrigir as distorções dele.
V- Por fim, o princípio processual que orienta a norma é o da suspeita algorítmica automatizada. Não me parece que ele seja compatível com o princípio da presunção de inocência dos cidadãos que ajuízam reclamações trabalhistas e dos advogados que eles contratam (art. 5º, LVII, da CF/88; art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e; artigo 8 (2) , do Pacto de San José da Costa Rica-Convenção Interamericana de Direitos Humanos). Além de criar um instituto processual que não existe (o litisconsórcio facultativo paradoxalmente obrigatório) a norma técnica mencionada consolida e garante hegemonia do princípio processual da suspeita algorítmica automatizada.”
A relatora do PCA nº 0003071-97.2024.2.00.0000 mandou intimar o TRT/SP. A presidenta daquele Tribunal prestou informações em que defendeu o conteúdo da Norma Técnica dizendo, em síntese, que o objetivo dela não é “…atacar a advocacia ou advogados(as) que patrocinem grupos de trabalhadores(as) com origem em um mesmo fato específico praticado pelos(a) empregadores(as), mas sim enfrentar e coibir a prática lesiva predatória para que o legítimo direito de acesso à justiça prevaleça em nosso ordenamento jurídico.”
Ainda segundo as informações prestadas pela presidência do TRT/SP, o “… que se estabeleceu foi apenas à comunicação para análise da Comissão de Inteligência para averiguação e providências conforme cada caso…”. Isso, entretanto, merece ser objeto de atenção, porque o que hoje será feito manualmente amanhã poderá ser (ou inevitavelmente será) automatizado. Essa automatização com base na Norma Técnica poderá sem dúvida alguma representar um problema. Mas a presidente do TRT/SP cautelosamente preferiu se desviar da questão levada ao conhecimento do CNJ.
A devoção do TRT/SP à modernização tecnológica do Judiciário é evidente e louvável. Mas ela merece ser objeto de alguma reflexão.
O processo de modernização do Judiciário brasileiro provou inúmeras vezes que o suporte empregado para distribuir justiça é capaz de comprometer profundamente a imagem dos Tribunais brasileiros. Quando os julgamentos do STF começaram a ser transmitidos pelo YouTube duas coisas aconteceram: os ministros da Suprema Corte se tornaram celebridades; os debates acirrados entre alguns deles se tornaram espetáculos bastante desagradáveis (para mencionar apenas um caso, vale a pena lembrar as ofensas trocadas entre Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa).
Um desembargador já foi visto cochilando durante um julgamento. O caso do Ministro do STJ que entrou de cueca numa videoconferência também ganhou muita notoriedade. Não preciso nem mencionar aqui que alguns advogados também deram espetáculos deprimentes em vídeo.
Tudo isso não é nada perto do estrago que a automatização do princípio da suspeita algorítmica pode provocar. Se a Norma Técnica criada com base na opinião subjetiva dos juízes trabalhistas não for revisada, a “litigância predatória” pode rapidamente se transformar numa Arma de Destruição Matemática do direito de petição e das prerrogativas dos advogados. Não só isso, ela poderá ser utilizada para proteger ou de alguma maneira beneficiar empregadores predadores que dispensam inopinadamente dezenas ou centenas de trabalhadores durante movimentos grevistas, por exemplo.
A deformação da distribuição de justiça nesse caso poderá ocorrer independentemente da boa vontade, da seriedade e do compromisso que a maioria dos juízes do TRT/SP demonstra ter com a aplicação da Constituição Cidadã e da CLT. O problema é que uma vez colocado em funcionamento, IAs podem não apenas vasculhar os bancos de dados para reconhecer padrões e fazer as correlações que foram programadas. Elas também podem encontrar correlações novas e automatizar procedimentos que foram aprendidos.
Num futuro previsível, se um determinado advogado for colhido cometendo uma irregularidade muito provavelmente o dado referente ao incidente poderá ser (ou eventualmente será) reutilizado pelo algoritmo sempre que ele protocolar uma nova petição. As consequências disso podem ser devastadoras tanto para o profissional quanto para os clientes dele. Sobre esse assunto remeto os interessados àquilo que foi exposto no livro Viéz Algorítmico, Mário Cosac Oliveira Paranhos, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2022.
Por outro lado, convém lembrar aqui o que foi dito pelo jurista David Johnson quando ele reflete sobre as dificuldades que envolvem os princípios da justiça social:
“Uma forma alternativa de responder a essas dificuldades seria concluir que pode ser um erro aplicar um único princípio de justiça a todos os temas. O surgimento da ideia de justiça social no século XIX mudou dramaticamente o panorama da justiça. É razoável supor que, embora esse panorama não possa ser compreendido (ou remodelado) adequadamente com ferramentas que foram criadas para tarefas menos grandiosas, está ao alcance da capacidade humana criar novas ferramentas que nos auxiliem a enfrentar os desafios que foram descortinados a partir da nova perspectiva da justiça social. Para adotar novas ferramentas para novas tarefas, não é preciso permitir que aqueles que durante muito tempo pareceram adequados para propósitos mais modestos caiam em desuso.” (Breve História da Justiça, David Johnson, Editora WMF Martins Fontes, São Paulo, 2018, p. 235/236)
Agora o panorama da justiça está sofrendo mutações imensas em decorrência do uso de novas tecnologias. Tudo aquilo que era empregado está caindo em desuso e sendo considerado inadequado. Isso é insano, porque é evidente que os juízes não têm os conhecimentos indispensáveis para programar rotinas automatizadas, nem os engenheiros de TI compreendem suficientemente as implicações jurídicas das correlações programadas e aprendidas que os algoritmos que eles criam farão ao vasculhar os bancos de dados para punir a litigância predatória.
Ao receber as informações da presidência do TRT/SP, tendo em vista “…o potencial de influência da matéria no cotidiano de toda advocacia brasileira…” a relatora do PCA nº 0003071-97.2024.2.00.0000 mandou intimar o Conselho Federal da OAB para que ele se manifeste no processo. O debate sobre o perigo da adoção do princípio da presunção de suspeita algorítmica está apenas começando.
PS: As imagens que ilustram esse texto foram criadas com ajuda da IA geradora de imagens da Microsoft. Ao responder ao prompt “Um advogado fica assustado com a IA que saiu da tela de seu computador”, todas as imagens fornecidas foram de homens brancos bem vestidos. Não existem advogados negros, asiáticos, mulatos?
Fábio de Oliveira Ribeiro, 22/11/1964, advogado desde 1990. Inimigo do fascismo e do fundamentalismo religioso. Defensor das causas perdidas. Estudioso incansável de tudo aquilo que nos transforma em seres realmente humanos.
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