Demurrage: sugestões para diminuir a judicialização
por Mario Cordeiro de Carvalho Junior
Em algum momento do futuro os despachos aduaneiros de exportação e importação de mercadorias e bens serão regularizados visto que a greve dos funcionários da Receita Federal estará terminada porque seus pleitos por melhores salários e condições de trabalho haverão de serem atendidas.
Cabe destacar que quando um bem ou mercadoria entra no território nacional (importação) ou saí (exportação) há um processo de inspeção documental e/ou física dos bens para se verificar, de um lado, se as obrigações tributárias e aduaneiras foram cumpridas pelo importador brasileiro, ou, de outro lado, se for atestada que a mercadoria tenha sido realmente embarcada para o exterior, o exportador poderá comprovar que as reduções, suspensões ou isenções de impostos indiretos na exportação podem ser efetivamente auferidas e lançadas na sua escrita contábil. A atribuição de atestar a saída ou entrada da mercadoria do ou no território nacional mediante assinatura digital no Siscomex cabe ao fiscal da Receita Federal do Brasil.
Às vezes, esse fiscal pode achar e identificar que a mercadoria a ser importada ou exportada que esteja sob o processo de despacho aduaneiro apresenta sinais de inconsistências de classificação e de valoração aduaneira. Isso acaba ensejando medidas adicionais para esclarecimento e inspeção adicional para coibir a prática de descaminho, contrabando e/ou subfaturamento (ou superfaturamento) da compra ou venda internacional. Isso significa que há um aumento nesses casos do tempo médio de liberação das mercadorias principalmente se esta for transportada por container.
O uso do container pelo importador tem um período previsto segundo as convenções e práticas observadas em condições normais de trânsito e vistoria, entre o comprador internacional e o armador. Quando este período excede a praxe dos negócios e operações, há uma sobretaxa que é cobrada pelo armador a quem contratou o frete marítimo, normalmente o comprador internacional ou importador no Brasil.
Em função de greve da Receita Federal, um importador brasileiro recorreu ao Judiciário para isentá-lo da cobrança de demurrage visto que o prazo para liberação foi excedido por conta desta greve. Por ter conseguido mostrar e comprovar sua tese os desembargadores da 16ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP entenderam, nessa ação movida pelo importador, que a retenção de mercadorias pela autoridade alfandegária é subjetiva e não pode gerar despesas ao consignatário. Esta decisão foi confirmada pelos ministros integrantes da 4ª Turma do STJ e abre um debate sobre pagamento de demurrage em meio à greve da Receita Federal. À bem da verdade esta decisão abre um importante precedente jurisprudencial. Porém, não possui efeito vinculante. Isso significa que os importadores devem judicializar por meio de ações individuais a cobrança indevida de demurrage ao Poder Judiciário e mostrar que houve retenção subjetiva de mercadoria.
Esta decisão cria um precedente positivo para o importador brasileiro quanto a isenção pelo pagamento de demurrage pelo atraso da devolução dos contêineres, quando não há uma justa causa. Nesse momento de greve, esse precedente é ainda mais importante, uma vez que a retenção de mercadorias feita pela Receita é subjetiva. Com a greve, há um atraso significativo na verificação e consequente liberação. E, o “free time allowed” é ultrapassado, gerando uma cobrança da demurrage pelo armador.
No entanto, cabe destacar que existe uma forte corrente contrária a esse entendimento. Há alegação e argumentação de que o risco da importação é do importador, uma vez que o armador não tem acesso ao processo de desembaraço aduaneiro das mercadorias. Há ainda a alegação de que ao judicializar o contrato entre as partes se estaria havendo uma interferência judicial no que foi pactuado pelas partes contratualmente (o armador e o importador) em total inobservância ao princípio do pacta sunt servanda.
Demais, no caso de apreensão pela Receita Federal com a finalidade de inspeção física, verificação, valoração e lavragem de auto de infração, caberia ao importador as providências necessárias, inclusive para devolução do equipamento à frota do armador ou indenizá-lo pela retenção. Posteriormente, o importador deveria tentar recuperar seu prejuízo diretamente com a Receita.
Além disso, como a retenção de um contêiner está inserida entre as várias possibilidades de ocorrência em qualquer operação de importação, dentre elas, em razão da greve dos servidores da aduana ou de outros órgãos anuentes, isto não poderia ser considerado como força maior ou o caso fortuito.
Há ainda uma corrente que argumenta e defende que cabe ao importador a responsabilidade pelo pagamento da demurrage, devendo este buscar ser indenizado posteriormente pela Receita Federal. Essa corrente usa como embasamento para tal entendimento uma decisão do STF, submetida à sistemática da repercussão geral (RE 136861/SP, Redator para acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Data da Publicação: 22/01/2021), que no caso de uma conduta omissiva por parte da administração pública, quando lhe cabia o dever jurídico de agir (como por exemplo, o dever de fiscalizar as operações de importação, não realizado em face da greve dos servidores da aduana), a responsabilidade estatal é objetiva, bastando apenas que se comprove o nexo causal entre o dano sofrido pelo administrado e a omissão administrativa para que haja a indenização.
O problema com essa tese é que não há previsibilidade na ocorrência de uma greve. Logo, tal ocorrência deve ser considerada força maior por ser imprevisível, inevitável e alheia à vontade daquele que tem o dever de cumprir com a obrigação contratual. Isso pode gerar a impossibilidade no cumprimento do contrato. Nesse caso, devemos lembrar que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado,” ( art. 393 do Código Civil).
Apesar de todas essas opções legais, o problema é que a cobrança de demurrage sendo judicializada só vai provocar cizânia, confusão, assimetria e ruído de informação, e, sobretudo desconfiança entre importador, armador e a instituição pública que aplica o despacho aduaneiro e representa o Estado Brasileiro. Então, como resolver esse problema?
No Congresso Nacional há a tramitação do projeto de lei 4423/2024 que consolida a legislação federal sobre os impostos de importação e exportação. Uma solução seria propor a adição de um paragrafo em que no caso de ocorrência de greve dos funcionários públicos será editado regra de contingência pelo responsável pela Aduana e pela Receita Federal de liberação condicionada do despacho aduaneiro durante a greve sendo que o fechamento do processo se dará a posteriori. É sempre bom relembrar ao importador que legalmente o processo de despacho aduaneiro de importação para efeitos de cobrança de impostos pode ser (re) analisado durante cinco anos.
Outra solução seria no mesmo projeto de lei propor a criação de uma aduana profissional separada da Receita Federal. Cabe ressaltar que em todos os países desenvolvidos do mundo a atividade de customs (aduanas) é separada da atividade da autoridade fazendária. A razão é que os impostos incidentes sobre o comércio exterior são regulatórios e há mecanismos de trade facilitation e regimes aduaneiros especiais que face à experiência internacional são melhores geridos por meio de uma aduana profissional. Sem dúvida, essa sugestão caso fosse acatada seria uma quebra de paradigma institucional e facilitaria a adoção de regras de contingência para eliminar o problema de demurrage em períodos de greve de servidores públicos, e, sobretudo reduziria significativamente a judicialização.
Mario Cordeiro de Carvalho Junior ; Professor da FAF-UERJ
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