Afrânio Jardim e a revolução pelo Direito

 

Antes de Maquiavel, a crença no Direito como instrumento de realização do equilíbrio social era inexistente. Como o poder tinha fundamento divino, o que quer que o monarca fizesse para impor sua vontade deveria ser considerado justo. O desequilíbrio social não era encarado como resultante das distinções sociais, pois estas distinções haviam sido impostas por vontade de Deus e quem quer que se levantasse contra elas se levantava igualmente contra a divindade. Nesse contexto, tentar reequilibrar a sociedade em base mais justas equivalia a heresia.

Maquiavel imaginou que a instabilidade social era um fenômeno humano e que Direito era ou poderia vir a ser um instrumento para equilibrar a vida em sociedade. Diante da inevitabilidade dos conflitos sociais a “…solução, sustenta Maquiavel, é montar leis da constituição de maneira a criar um tenso e delicado equilíbrio entre essas forças sociais opostas, em que todas as partes continuem envolvidas na questão do governo, e cada uma ‘mantenha vigilância sobre a outra’ para evitar tanto a ‘arrogância dos ricos’ quanto a ‘licenciosidade do povo’ (199). Enquanto os grupos rivais se observam ciosamente para detectar qualquer sinal de avanço para tomar o poder supremo, a solução das pressões assim geradas significará que apenas aquelas ‘leis e instituições’ que ‘conduzem à liberdade pública’ serão efetivamente aprovadas. Assim, embora inteiramente motivadas por seus interesses egoístas, as facções serão levadas, como que por uma mão invisível, a promover o interesse público em todos os seus atos legislativos: ‘da discórdia entre elas’ resultarão ‘todas as leis feitas em favor da liberdade’.” (Maquiavel, Quentin Skinner, L&M Pocket, Porto Alegre, 2010, p. 91).

De maneira consciente, Maquiavel removeu Deus da equação para que um equilíbrio instável pudesse ser obtido por intermédio da atividade legislativa. Como o poder não tem origem divino, o Direito deixa de pertencer ao domínio do sagrado e, assim, os grupos antagônicos que disputam o poder devem coexistir. Eles não podem mais lançar mão da acusação de heresia para expulsar os adversários do campo político como fez Girolamo Savanarola. Inconsciente, porém, Maquiavel parece ter se transformado no primeiro apóstolo de um novo culto em que o Estado substitui a Igreja e o Direito passaria a ser a nova teologia.

Séculos depois, consolidada a separação entre a política e a religião, este novo fenômeno (a sacralização do Direito) seria denunciado por um grande jurista italiano. “Tudo se pede e tudo se espera do Estado, ou seja, do direito, não porque Estado e direito sejam a mesma coisa, mas sim porque o direito é o único instrumento do qual, em última análise, o Estado pode se servir. Se é verdade que cada fase da civilização tem seu ídolo, o ídolo da que estamos atravessando é o direito. Temo-nos convertido em adoradores do direito. Agora bem, não existe uma experiência tão idônea como a experiência penal para se apartar dessa idolatria. As misérias do processo penal são um aspecto da miséria fundamental do direito.” (As Misérias do Processo Penal, Francesco Carnelutti,  editora Pillares, São Paulo, 2009, p. 122/123).

Carnelutti publicou a obra citada em 1957. Explorando as contradições da atividade judiciária dentro dos estreitos limites do positivismo jurídico, ele procurou demonstrar como e porque o Direito não seria capaz de curar feridas abertas pelo crime e por sua persecução na forma da Lei. Carnelutti também denunciou os males decorrentes da crescente espetacularização do Processo Penal.

“A toga, sem dúvida, induz ao recato. Infelizmente hoje em dia, e cada vez mais, por debaixo deste aspecto, a função judicial se encontra ameaçada pelos perigos opostos da indiferença ou do clamor: indiferença quanto aos processos menores, clamor quanto aos processos célebres. Naqueles, a toga parece uma armadura inútil; nestes se assemelha, infelizmente, a um disfarce teatral. A publicidade do processo penal, á qual corresponde não só a ideia do controle popular sobre o modo de administrar a justiça, como também, e mais profundamente, ao seu valor educativo, degenerou-se desgraçadamente numa situação de desordem. Não somente o público enche as salas até um limite inverossímil, senão também a intervenção da imprensa, que antecede e segue o processo com indevida falta de prudência, e não raras vezes, imprudências, contra as quais ninguém ousa reagir, têm destruído qualquer possibilidade de meditação para aqueles aos quais incumbe o terrível dever de acusar, de defender, de julgar. As togas dos magistrados e dos advogados se perdem atualmente na multidão. São cada vez mais raros os juízes que têm severidade suficiente para reprimir essa desordem.”   (As Misérias do Processo Penal, Francesco Carnelutti,  editora Pillares, São Paulo, 2009, p. 20/21)

No Brasil a espetacularização do processo penal ganhou corpo quando o Mensalão do PT foi julgado pelo STF. E se transformou num problema internacional durante a operação Lava Jato, pois a parcialidade do juiz do caso foi questionada por Lula no Tribunal de Direitos Humanos da ONU. Sobre este assunto vide https://jornalggn.com.br/blog/fabio-de-oliveira-ribeiro/reflexoes-sobre-o-espetaculo-da-lava-jato-por-fabio-de-oliveira-ribeiro, https://jornalggn.com.br/blog/fabio-de-oliveira-ribeiro/a-pos-verdade-processo-e-dignidade-humana-por-fabio-de-oliveira-ribeiro e https://jornalggn.com.br/blog/fabio-de-oliveira-ribeiro/flores-lenz-e-a-destruicao-da-credibilidade-do-trf-4-por-fabio-de-oliveira-ribeiro.

Há alguns dias, o jurista Afrânio Jardim deu uma entrevista em que disse que “Os tribunais e o MP estão tão ruins que hoje ser legalista é ser revolucionário” http://porem.net/2017/12/04/os-tribunais-e-o-mp-estao-tao-ruins-que-hoje-ser-legalista-e-ser-revolucionario/. Os excessos punitivos e espetáculos judiciais promovidos contra Lula serviram, obviamente, de pano de fundo para a reflexão do eminente penalista carioca. Ele parece endossar a tese central defendida por Rubens Casara em seu novo livro:

“Hoje, percebe-se claramente, que o Sistema de Justiça Criminal se tornou o locus privilegiado da luta política. Uma luta em que o Estado Democrático de Direito foi sacrificado. Não há como pensar o fracasso do projeto democrático de Estado sem atentar para o papel do Poder Judiciário na emergência do Estado Pós-Democrático. Chamado a reafirmar a existência de limites ao exercício do poder, o Judiciários e omitiu, quando não explicitamente autorizou abusos e arbitrariedades – pense, por exemplo, no número de prisões ilegais e desnecessárias submetidas ao crivo e autorizadas por juízes de norte a sul do país.” (Estado Pós-Democrático, Rubens R. R. Casara, Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 2017, p. 127/128 – vide a resenha desta obra https://jornalggn.com.br/blog/fabio-de-oliveira-ribeiro/o-que-platao-e-rufin-tem-a-dizer-aos-arquitetos-do-estado-pos-democratico-por-fabio-e-o-ribeiro)

As palavras de Afrânio Jardim chamaram minha atenção. Nós vimos como Maquiavel retirou o sagrado da arena pública transformando o Direito num instrumento político para a obtenção do equilíbrio instável entre grupos antagônicos. A consolidação deste novo culto se transformou num problema segundo Francesco Carnelutti, inclusive em virtude da espetacularização dos processos.  Os abusos cometidos em virtude da consolidação do Estado Pós-Democrático (ou seja, a supressão dos direitos e garantias individuais para que o mercado se aproprie da arena pública mediante a judicialização da política e da transformação dos processos movidos contra os adversários do neoliberalismo em espetáculos privados regidos por regras que são próprias do campo jornalístico e não do campo jurídico) deveriam, segundo Afrânio Jardim, ser combatidos mediante um retorno ao legalismo. A solução parece elegante, mas há uma pegadinha.

A revolução pelo retorno aos limites estritos do positivismo jurídico não é ontologicamente possível. Afinal, foi justamente após o Estado separar-se da religião (Maquiavel) que o culto do Direito se transformou numa realidade (Carnelutti) fazendo germinar as sementes da destruição do positivismo jurídico mediante a crescente espetacularização do processo que resultaram no Estado Pós-Democrático (Rubens Casara). A serpente que devora os pilares constitucionais do Direito Penal e do Direito Processual Penal nasceu do positivismo jurídico. Portanto, precisaremos ir além dele para fazer uma verdadeira revolução.

No centro da vida medieval estava Deus e isto conferia um poder irresistível aos interpretes de sua vontade. No centro do Estado moderno foi colocado o Direito e isso conferiu grande poder aos juristas e aos juízes. No centro do Estado Pós-Democrático está o mercado, razão pela qual a mídia se tornou suficientemente poderosa para solapar tanto a racionalidade do positivismo jurídico quanto a autoridade dos juízes e o poder dos juristas.

O homem – refiro-me aqui não àquela entidade transcendental ou essencial imaginada pelos filósofos e sim ao ser frágil, cuja vida é curta e cheia de desejos, angustias e sofrimentos – deveria ser a medida de todas as coisas. Quando ele for colocado no centro das nossas preocupações, o Estado Pós-Democrático será inevitavelmente vencido e as limitações do próprio Direito poderão começar a ser questionadas e ultrapassadas.

Portanto, a tarefa dos juristas neste momento não deveria ser apelar para o legalismo (como sugeriu Afrânio Jardim), mas lutar contra o Estado Pós-Democrático com a melhor arma que já foi colocada nas mãos dos homens: os direitos humanos. Tal como foram declarados eles repelem tanto a submissão do Estado ao mercado quanto o avassalador poder que a mídia conquistou ao solapar as bases do Direito. Nesse sentido, a ação promovida por Lula contra Sérgio Moro no Tribunal de Direitos Humanos da ONU deveria ser considerada um exemplo. Os juristas de esquerda deveriam multiplicar os efeitos daquela iniciativa levando milhões de brasileiros a questionar o golpe de 2016 naquele Tribunal.