Está na pauta do Supremo Tribunal Federal um novo debate. Em processos criminais, o empate favorece ou não o réu?
O papel da doutrina é construir condições epistemológicas para que se alcance uma resposta adequada à Constituição. É o que busco nestas mal traçadas.
Revolvamos o chão linguístico, portanto.
No princípio, era o mito. Quem explicava o mundo era a mitologia. Entre tantos ensinamentos (vejam por que a psicanálise usa tanto a mitologia), temos o primeiro julgamento criminal da história. Dele podemos tirar vários pontos que iluminam o Direito até hoje.
Vejamos Ésquilo e a trilogia Orestéia — peça Eumênidas. Orestes mata a mãe e o amante dela. Que por sua vez mataram o pai de Orestes. Ele se vingou. As Eríneas, deusas da raiva (que hoje moram nas redes sociais), queriam o rim e o fígado de Orestes.
A Deusa Palas Atena, atendendo à intermediação dos deuses Apolo e Hermes, concede a Orestes o direito a um julgamento. Um júri. Com jurados imparciais. A imparcialidade é exigência até na mitologia.
O resultado deu empate. E a Juíza-Deusa Paula Atena proferiu o primeiro in dubio pro reo da história. E absolveu Orestes.
O que tiramos disso? O (i) papel do Direito — interrompe-se a vingança e se impõe o império do direito; (ii) autonomia do Direito — o ódio (chamemos de moral) é contido pelo processo judicial e (iii) o valor da imparcialidade. Eis a importância do procedimento como condição de possibilidade. O direito como “assim não!”
Vem o logos e supera a physis. Vem o logos e supera o mito. O verbo como princípio. E no princípio, era o verbo. Passamos a explicar o mundo pela palavra, pela filosofia (no Brasil, paradoxalmente, criamos mitos para “explicar” o logos; por isso temos tanta mitologia: livre convencimento, verdade real, in dubio pro societate, pas de nullité e tantos outros, tanta ficções que, por convenção, instrumentalizam aquilo que é tudo, menos instrumento).
E chegamos a 2021, quando o presidente do Supremo Tribunal, decidindo questão de ordem, estabelece que o empate em um julgamento não beneficia o réu.
Divirjo. Os gregos já sabiam que o Estado é o grandão, o forte; sabiam que, na dúvida, a razão deveria estar com o débil. Muito melhor do que Hobbes, os gregos sabiam que o direito não é aquilo que o Leviatã põe; é aquilo que o controla. Orestes estava lascado; cometeu o pior dos crimes; mas — e aqui está o busílis — o julgamento o salvou. E, como os jurados não formaram maioria, o empate foi utilizado em favor do débil.
Essa é a tese civilizacional (são cinco grandes fases da autonomização do Direito em face da moral, que explico em vários textos).
De há muito advirto para a inadequação da “tese” in dubio pro societate. Não é que ela não tem guarida na CF: ela não tem é guarida na civilização ocidental, e quem diz isso é a primeira juíza, Palas Atena. O que poderia ser menos pró-sociedade do que a fragilização da autonomia do direito?
Por isso, sustentado no grande legado da modernidade — a epistemologia — é possível afirmar que, na disputa entre Estado e cidadão der empate, a vitória tem de ser dada ao mais fraco. Como princípio. Como padrão estabelecido na comunidade. Como critério de legitimidade de uma República.
O Direito que não protege o mais frágil em face do mais forte, sendo apenas um instrumento da vontade deste último, é qualquer coisa. Menos Direito.
O in dubio pro reo não é questão “excepcionalíssima”. Excepcional é um sistema jurídico que sacraliza esse tipo de tese antijurídica como se jurídica fosse.
Para registro: desde 1841 (Lei n. 261) e do Código Criminal do Império o Brasil respeita o in dubio pro reo em matéria criminal, de onde é estranho que ainda se fale na sua antítese, o in dubio pro societate. Ferrajoli, por exemplo, diz que o in dubio pro reo é o condutor do direito processual penal moderno.
Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.
Este texto não expressa necessariamente a opinião do Jornal GGN
Sou pleno, mergulhado no bagaço / da cor da podridão e da miséria.
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Nessa picada não demora muito e Fux decreta que se o mais fraco não obter uma folgada maioria ele perde.
Que tal uma votação qualificada de 2/3 para levar?
Se ganhar por diferença de 1 voto tá lascado.
O judiciário brasileiro é uma piada, de muito mal gosto.