Por José Jardim
Uma vez que os debates estão abordando dimensões cada vez mais conceituais dos temas discutidos no STF, talvez interesse ouvir as opiniões de um dos mais influentes e apreciados teóricos do garantismo no âmbito penal, Luigi Ferrajoli, um jurista sempre alinhado com posições progressistas no debate político e jurídico.
http://www.youtube.com/watch?v=mwsbEV1tKvg.
Note-se, por exemplo, a sua crítica desde o garantismo ao “julgamento” de Saddam Hussein.
No que segue, eu tento contribuir para a aplicação desse referencial teórico para ilustrar sucintamente a posição dos atuais julgadores do STF. A análise é aqui bastante simplificada, em face da natureza dessa lista e da falta de tempo para aprofundar essa questão num dia em que precisamos e merecemos mais de coisas lúdicas do que de lúcidas. Além disso, é evidente que o interesse nessa temática aqui na lista prende-se ao Julgamento da AP 470, e não aoimbróglio doutrinário em si.
Ressalte-se também que esse breve comentário teve necessariamente que simplificar as posições dos ministros, que se conectam com diversas outras dimensões do Direito Constitucional.
Obviamente, o debate no STF, como ocorre em maior ou menor medida em outras cortes constitucionais, não aprofunda a discussão até os níveis conceituais tratados na doutrina. Sendo bem sincero e, com certeza, indelicado, entre os atuais ministros do STF, só têm algum interesses nas questões mais teóricas enfrentadas no debate contemporâneo sobre o garantismo penal Celso de Melo, Gilmar e Carmem Lucia. Os três têm (pelo menos, tinham até agora) uma posição pró-garantismo, em face da sua visão “lochneriana” no tocante ao papel de um tribunal constitucional na tutela dos direitos fundamentais (o que tem a ver com a chamada premissa anti-majoritária). Carmem Lucia, por conta da sua visão política progressista, por vezes se afasta de posições tipicamente garantistas para ser mais deferente aos interesses sociais, tal como ocorreu no julgamento da Lei da Ficha Limpa.
Rosa Weber, Tofoli, Lewandowsky e Marco Aurélio, com muito menos vocação e inclinação teórica, também são garantistas nesse sentido específico que estamos discutindo (obviamente, todos os juízes e juristas vão se dizer defensores das “garantias” constitucionais – e não é isso que qualifica o garantismo).
Preocupantemente, Fux, também sem grande estofo constitucional, conquanto um importante processualista, é o menos vinculado a parâmetros conceituais na formulação de seus votos. Daí a imprevisibilidade das suas posições. Apenas à guisa de ilustração, essa ausência de coerência conceitual, de “principles”, foi um dos principais argumentos suscitados por Dworkin para impugnar a nomeação por Reagan do papa do constitucionalismo conservador e originalista, Robert Bork, para a Suprema Corte. Como se sabe, muito em função dessa resistência de Dworkin, a indicação de Bork foi rejeitada.
Aparentemente, Fux tenta se aproximar das posições minimalistas defendidas por Cass Sunstein, um dos principais conselheiros jurídicos de Obama (antigo colega de Obama em Chicago, Sunstein está agora em Harvard), mas também aqui ele não revela segurança no domínio dos conceitos do minimalismo constitucional.
Joaquim, por toda a sua história e ideologia, foi e é o grande resistente ao garantismo penal na linha estruturada na concepção de Ferrajoli. Também por não ser um amante da dogmática constitucional, como o são claramente Gilmar e Celso de Melo, seguindo mais a abordagem dita “téorica” do Direito Constitucinal (não é possível nesse espaço distinguir essas duas abordagens), ele frequentemente deixa de enfrentar os elementos mais analíticos da visão garantista. É isso que dá a impressão de superficialidade na sua argumentação constitucional “thin”, quando comparada à abordagem “thick” de garantistas dogmáticos como Gilmar e Celso de Melo.
Para Joaquim, como parâmetro constitucional (ou seja, não se cuida aqui da correção da aplicação desse parâmetro às situações concretas), o interesse público sempre deve sobrepujar o interesse individual. Daí ele se afastar com tranquilidade, e por isso escandalizar Marco Aurélio e outros, de dogmas enraizados do garantismo penal.
Aires Britto, finalmente, oscila indeciso entre dois senhores a quem pretende servir: a sociedade, e as suas urgentes necessidades, e o indivíduo, com a suas invioláveis garantias constitucionais. Na AP 470 sua posição tem sido a que adotou no julgamento da Lei da Ficha: uma maior deferência ao clamor social, sem maiores compromissos com o garantismo penal.
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