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Do Justificando
A Ditadura do Judiciário rasga qualquer chance de defesa e é retrocesso civilizatório
por Roberto Tardelli
Nos idos da ditadura militar, no que chamávamos de Emenda nº 01/69, havia uma clareza. Em seu art. 181, o selo de qualidade, explicitamente dizia que “Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964″.
O Poder Judiciário, excluído do processo histórico-político, somente assim o foi porque houve uma grandiosidade de seus membros em não tolerar o regime de exceção; por não ser um aliado confiável, embora o STF fosse já àquela época cordato e dócil aos interesses do governo, melhor seria que se abrisse uma fenda no princípio da inafastabilidade de apreciação dos conflitos de interesse pelo Judiciário.
Finda a ditadura militar, sobreveio a Constituição-Cidadã e, por algum tempo, medrou uma esperança de construção de um sistema jurídico que se sentisse libertado pelo fato de ser o Brasil uma república fundada, dentre outros pilares, na cidadania e na dignidade da pessoa humana.
Sim, a enorme contradição, cuja culpa assumo por ser da geração que deveria combatê-la e não o fez, estava em que, mesmo com uma constituição evidentemente de inspiração humanista, o pau continuava quebrando e pretos e pobres eram seviciados, como, de resto, sempre ocorreu na História desse hospício gigante, chamado Brasil. Para muitos, a Constituição era somente um texto distante.
Era uma contradição grave, que haveria de ser enfrentada um dia. Não sabíamos que estaria por vir uma vulgarização de uma pilastra de sustentação da República; não supúnhamos que iríamos levantar, pedra sobre pedra, uma doutrina que deixou sem proteção e, curiosamente, sem possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário, atentados contra o maior dos valores ético-jurídicos do sonho constitucional de 1988, que é a proteção da liberdade.
Foi uma onda a que não demos o devido valor e que acabou levando as consciências jurídicas do país, muitas delas notáveis, recrutadas, contudo, para o front inexistente da Guerra Contra O Crime. Estabelecido o exército de pensadores, afiadas as inteligências para a desconstrução dos direitos, o bombardeio não tardaria.
Bastaria uma força policial doutrinada para destruição.
As hostes inimigas foram claramente identificadas na criminalidade comum, principalmente nos crimes contra o patrimônio e no tráfico de entorpecentes – este último, eleito consensualmente como o maior inimigo da estabilidade dos lares brasileiros.
Ninguém ou muito poucos se davam conta que as estruturas de inserção econômica-social-política-cultural não se renovavam, enquanto a população dobrava de tamanho e enquanto mais se aprofundava o fosso da desigualdade, enquanto aumentava o processo de favelização, enquanto caíam no abismo os projetos de educação e saúde públicas, enquanto mais e mais se concentravam as terras agriculturáveis, enquanto se agravava a agressão ao meio-ambiente, enquanto males civilizatórios como o racismo e a misoginia eram marginalizados do debate democrático, nunca houve, de fato, democracia.
O enfrentamento dessas questões implicariam sacrifícios à elite que se incomodava com a criação de direitos inéditos a uma população, que nunca teve direitos. A cortina de fumaça, nesses tempos de medos líquidos estava fácil e era óbvia: havia a necessidade de um maior recrudescimento penal, que atenderia às necessidades de controle social, em razão dessa malha inédita de direitos ao populacho; tudo, essa é a ironia, sob o aplauso desse populacho, que não se dava conta que os movimentos eram no sentido de legitimar um chicote mais grosso para suas costas.
Nesse caldo de cultura, era preciso combater o único mecanismo de defesa ágil que havia, o único mecanismo que poderia repor as coisas em seus lugares. Iniciava-se, assim, uma doutrina, a que juristas mais cultos do que eu (algo não muito difícil, reconheço) chamariam de “defensiva”. Pouco a pouco, o habeas corpus foi sendo desconstruído e às únicas situações em que ele poderia ser derradeiramente chamado, ele não mais poderia responder.
Foi a vitória do não-pensamento, resumido a um clichê: “as estreitas vias do habeas corpus não comportam análise de provas”.
Um tiro no peito e aquela prisão, acima trazida, restará soberana, ainda que, para sua decretação, forçosamente tenha a autoridade judiciária procedido a uma análise das provas. Se a análise que fez for abusiva, estúpida ou preconceituosa (exemplos apenas de abusos de autoridade), nada poderá ser feito e não haverá remédio contra ela, não porque a lei os houvesse impedido, como fizeram os militares nos anos de chumbo.
O que dói na alma é ver que é o próprio Judiciário que alija do Judiciário a apreciação de uma prisão abusiva.
É o próprio Judiciário e seu acólito fundamental, o Ministério Público, concebido no ventre constitucional para ser grande protetor dos valores constitucionais, que cuidaram de negar jurisdição aos que se encontram injustamente presos, como a negar pão aos que têm fome.
Ninguém pareceu se importar que essa negativa quebra por completo a paridade entre as partes, princípio fundamental de qualquer confronto minimamente civilizatório, desde um jogo de futebol de botão até uma disputa processual, na medida em que se reconhece a possibilidade de uma apreciação superficial da prova, em um pedido de prisão, mas nega a mesma apreciação superficial da prova em um pedido de soltura.
Inverteram-se as posições e a porta de entrada à prisão é muito mais larga e ampla que a porta de saída, a cada dia mais estreita, a não tornar surpreendente os dados do CNJ, acerca de nossa realidade prisional. Penso que, vistos de perto, esses dados serão ainda mais chocantes.
Lembro-me de uma oportunidade de sustentação oral, no TJSP; aberta a sessão da Câmara Criminal, seu Douto Presidente alertou aos presentes que nenhum pedido, que implicasse o exame de provas, feito em HC, seria conhecido; antes de qualquer defesa, anunciou a regra de ferro: nenhum HC seria apreciado e, por consequência, deferido e, finalmente, ora bolas, que fossem os advogados cantar em outra freguesia. Pensei, “teje julgado e teje indeferido.”
Essa desconstrução do Habeas Corpus, esse seu esvaziamento equivale à negativa de jurisdição, fazendo-nos aproximar, na realidade crua da vida, à realidade formal da Constituição dos militares, reconheça-se, mais sinceros. É a porta de entrada para a ditadura, não escrita, ascética, invisivelmente presente.
Tamanha é essa desconstrução que, ontem, tive que ouvir do Procurador de Justiça, pessoa que tinha na conta de ser gentil e elegante, pelo assim pensei durante os mais de vinte anos em que convivemos fraternalmente no Ministério Público, dizer, da tribuna da Procuradoria Geral de Justiça, investido da enorme responsabilidade de falar em nome do Ministério Público, em solenidade de julgamento, que eu deveria convencer a cliente, que se rasga a gritar por sua inocência, que fizesse uma delação premiada.
Naqueles minutos horrorosos em que temos que ouvir o insuportável, fiquei pensando: em que quadra histórica um agente ministerial de alto escalão, homem dotado de titulações acadêmicas que obteve, em nome de uma proteção à liberdade, que jurara no passado e que eu via abjurar no presente, teria a cara de pau de sugerir ao advogado que deixasse de lutar pela inocência exclamada pelo réu, para transformá-lo em mais um delator, vulgarizando ao tom de pilhéria o direito à presunção de inocência, trazendo para si o disparador de raios de culpa.
Olhava para dentro de mim, ouvindo aquele delírio persecutório, quando me dei conta do verso brechtiano:
“Realmente, vivemos muito sombrios!
A inocência é loucura”.
Roberto Tardelli é Advogado Sócio da Banca Tardelli, Giacon e Conway. Procurador de Justiça do MPSP Aposentado.
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Dúvida
Dúvida Metódica
http://mundovelhomundonovo.blogspot.com.br/2017/02/duvida-metodica.html
Não cabe HC no ambito da Lava
Não cabe HC no ambito da Lava Bunda…
HC somente se houver
HC somente se houver determinação da Globo, sendo tucano nem precisa pedir autorização aos bilionários irmãos Marinho
https://jornalggn.com.br/noticia/menos-de-24h-apos-condenacao-hc-da-liberdade-a-ruralista-que-matou-agente-da-pf
HC para os amigos da corte e
HC para os amigos da corte e banqueiros é automático. Sim, estamos cientes que vivemos hoje sob uma ditadura do judiciário. A denúncia, vinda de um ilustre jurista, confirma nossos piores temores. Parece que adentramos uma nova era, tenebrosa, sem sequer um túnel onde se pudesse vislumbrar uma luz no seu fim.
E de quem é culpa?
Meu caro Tardelli,
Seu texto chama a atenção e informa com propriedade o que ocorre no Judiciário e como isso subverte a aplicação da Lei e a admistração da Justiça. Destaca, ao passo que nos impõe temor, o ataque feito pelos tribunais aos direitos do cidadão por meio da sonegação do que é mais elementar, a liberdade e o pressuposto da inocência. Lembrou-me da imprescindibilidade da presença de um sistema judicial livre para a existência da democracia. Considerando ser um Judiciário livre aquele atuando dentro do frame legal e ciente do seu papel de defensor da sociedade e dos elementos basilares que circunstanciam e orientam o seu funcionamento, qual sejam, o livre acesso, o tratamento igualitário e a garantia assegurada ao devido processo legal. Infelizmente, o que vemos agora é o “velho” sistema ressurgindo e trazendo, como citado, tempos sombrios.
Creio termos dividido a mesma época de juventude, vivemos os anos de chumbo, a chamada distensão e a abertura até a reinauguração da democracia. Recuperação de quem sai do coma, tímida, cheia de cuidados com o paciente e o medo da recaída.
Lembro bem da mudança no espectro político e no seu efeito sobre o povo. De início, nos anos 70, havia um forte apoio à ditadura por parte dos setores tradicionalmente conservadores, compostos pelo empresariado, pelo setor ruralista, pelo judiciário, funcionários públicos e de estatais e pelos órgãos de imprensa. A resistência – porque era exatamente isso, não podendo ser chamada de oposição, na forma com que é feita em um ambiente democrático – era exercida por militantes da esquerda clandestina, pelos estudantes, por alguns políticos e parlamentares reunidos no MDB e pelos movimentos sindicais, todos severamente reprimidos. Essa repressão vinha não somente das forças de segurança do estado, mas era apoiada e até exercida por boa parte da população. Qualquer pessoa que defendesse valores democráticos tradicionais, como respeito aos direitos e liberdades individuais, inclusive os mais elementares como votar, reunir-se em grupo, ir e vir e se expressar livremente era imediatamente tido, como comunista ou subversivo, rótulo que, à época, seria o equivalente ao atual terrorista.
Vis-à-vis com o fim do “milagre econômico” a resistência aumentou e se ampliou em direção aos setores que apoiavam a ditadura. Progressivamente as críticas e denúncias de toda a ordem, inclusive expondo a corrupção, se propagaram e passaram a ser lugar comum e não mais o discurso das minorias subversivas. A classe média, o empresariado e a imprensa assumiram o discurso democrático e o movimento pela redemocratização, muito mais pelo desgaste da ditatura que por real vontade de liberdade, terminou por se impor.
Aqui reside a razão do problema e da situação atual do País. Os valores republicanos, democráticos e de valor humanístico da sociedade sempre estiveram restritos a uma camada minoritária da população. A grande maioria, os apoiadores da ditadura, nunca se importaram e continuam não se importando com quem governa e como governa, desde que seus interesses individuais sejam atendidos ou enquanto houver a possibilidade de virem a ser atendidos. Como se viu, entre a crise do petróleo em, 1973, e o fim do governo Geisel quando o Brasil atravessou uma crise econômica e moral profunda, essa maioria tem grande tolerância aos erros de governos de exceção. Governos progressistas não são aceitos, são tolerados enquanto entreguem valor para as ditas classes dominantes, formadoras de opinião e no controle da economia, da burocracia e da imprensa. Essa distorção estrutural da sociedade brasileira esteve e está presente com todos as suas mazelas, das quais, as mais aparentes são o desprezo pela democracia, pelos valores humanistas e, consequentemente, pela Justiça.
A culpa disso tudo recai sobre nós, aqueles que respeitam e valorizam esses princípios, mas não os defendemos quando deveríamos, quando tivemos a oportunidade. Ao contrário, acreditamos, por ingenuidade ou por comodismo, que o Brasil pos-1988 seria outro e que a nossa evolução civilizatória era inevitável e irreversível. Deveríamos ter continuado a luta, aproveitado o impulso democrático e libertário para seguir combatendo qualquer manifestação ou indício de ataque à república democrática e aos direitos dos seus cidadãos. Não o fizemos. Ledo engano. O resultado está aí.
O ser humano tem um impressionante defeito de aprendizagem, temos uma tendência atávica e inegável de repetir os mesmos erros. Creio que outra oportunidade para corrigi-los irá surgir em breve. Esse modelo que nos foi imposto está fadado ao fracasso. O peso de uma crise econômica continuada, onde o prazo de recuperação é estimado em muitos anos pela equipe econômica, vai cobrar seu preço. O binômio autoritarismo/crise econômica não convivem. Cedo ou tarde se tornam insuportáveis para seus próprios apoiadores e veremos e repetir o que ocorreu nos anos 80. Acredito e espero que muito mais cedo, que não dure 21 anos.
Espero e, ao menos, de minha parte farei o possível para que desta vez não nos limitemos a cortar a cabeça da serpente, mas que nos preocupemos em não permitir que seus ovos remanesçam para eclodirem no futuro, subvertendo a sociedade brasileira e impondo-nos, novamente, pela hipocrisia, egoísmo e insensibilidade social um modelo excludente, sectário, antidemocrático que perpetue a desigualdade, a opressão e a injustiça. Se isto não for promovido estou convencido de que o Brasil continuará no limiar do desenvolvimento, condenado a ser muito menos do que poderia ser.
A tragédia brasileira não
A tragédia brasileira não aflora apenas no Processo Penal.
Como todos que atuam na area cível aprendi que o erro médico acarreta indenização, pois a imprudência, negligência e imperícia não são excludentes de responsabilidade. O dano moral nestes casos não precisa ser provado, devendo ser inferido do próprio contexto do risco a que o paciente foi indevidamente submetido.
Semana, porém, o TJSP decidiu que o médico pode errar diagnóstico inclusive quando deixa de exarminar fisicamente o paciente e não requisita exame laboratorial. A imprudência, imperícia ou negligência não acarretam responsabilidade porque todo ser humano está sujeito a erro.
Submeter o paciente a risco de morte (diagnosticando GECA quando ele tem APENDICITE supurada) foi considerado mero inconveniente. Um incômodo irrelevante e dano indenizavel.
O horror, o horror… depois do Direito Penal do Inimigo agora temos o Direito Civil do Amigo. Estou ficando exausto… Hoje não tenho mais ânimo de continuar a ser advogado.
A crise e o papel da advocacia
Caro Fábio,
Seu comentário dá-me a oportunidade para me estender um pouco mais no comentário que fiz ao artigo.
Tenho observado, com misto de preocupação e espanto, o papel que a advocacia e os advogados têm desempenhado nos últimos anos e, muito particularmente, nos meses que antecederam e sucedem ao golpe no Brasil.
Temos visto que os tribunais se voltaram radicalmente para a extrema direita, para o arbítrio e para o desrespeito à Lei, em toda a sua extensão jurisdicional e em todos os ramos da Justiça. O citado desprezo e desconstituição do instituto do Habeas Corpus convive com a prisão arbitrária e indiscriminada. O antigo instrumento de prisão para averiguação, foi substituído com facilidade e com maiores abrangência e profundidade pelo aprovisionamento cautelar. Juízes, fragrantemente desprezando o processo legal e a letra da Lei agem em “parceria” com a acusação em detrimento do papel e do respeito à figura do advogado. Vemos, todos os dias e correntemente, magistrados e procuradores cometendo atos que, senão tipificados como crime, deveriam ser tratados do desídia e prevaricação. Para usar de um exemple recente, objeto de decisão e de censura pública por parto do Ministro Marco Aurélio de Mello, ao emitir alvará de soltura para o goleiro Bruno. Não vem ao caso se ele é culpado ou não, se merece ou não a pena que recebeu e mesmo o que pensa o populacho a respeito. Ninguém deveria ficar mais de 6 anos aguardando, preso, pela Justiça. Essa demora foi criminosa, no mínimo no sentido moral, e nada, como declarou em sentença o ministro Marco Aurélio, a justifica. Muito menos a tal clamor popular que nunca, pelo seu caráter passional, ser aceito como justificativa para o que quer que seja em tribunais. Temos, ainda, assistido a um abusivo protagonismo político-partidário das instituições da Justiça e a visível, inegável e atestada prática da justiça do inimigo. Tudo isso, dentro do contexto do artigo em tela e comprovado por seu comentário e desalento, acontece com o apoio, por ação e omissão, dos advogados brasileiros, da OAB e da grande maioria de suas seccionais.
O mister do advogado se apresenta em múltiplas faces e diversas formas de atuação. Temos os jurisconsultos, os acadêmicos e os legal advisers, os que atuam no contencioso dos distintos ramos do Direito e os advogados criminais. A todos, os que os conecta ou deveria conectar é o objetivo de fazer valer a Lei e a Justiça, usadas em toda a sua plenitude para o benefício da causa que patrocinam, seja orientando, seja agindo nos tribunais. Para que isso ocorra, obviamente, precisam ter independência frente aos demais atores e, essencialmente, precisam de segurança jurídica.
E aqui reside o meu mais absoluto espanto. Na constatação de que os advogados do Brasil contribuem voluntária e eficazmente com a redução das suas funções e de seu próprio papel.
Tenho presenciado advogados defenderem todos esses instrumentos de uso tão e mais frequente que, por princípio, afastam a segurança jurídica. Exemplo máximo dado pela OAB Nacional quando oficial e publicamente apoiou o impeachment presidencial, dando suporte, juntamente com o MPF e o STF, a um movimento político claramente ilegal. Esse caldo de cultura facistoide e promotor de situações juridicamente anômalas não funciona sob controle ou estritamente direcionado. Quando a aplicação da Lei e a funcionalidade da Justiça são submetidas a interesses particulares, o dano não se restringe ao alvo e ao momento específico, alcança toda a sociedade. Ao aderir por conveniência, a prudência recomenda antes pesar as consequências.
Vejo advogados defendendo a redução da maioridade penal, a ampliação das penas de reclusão e a pena de morte, sabedores dos defeitos da aplicação da Lei, principalmente na esfera criminal, onde denúncias nascem e são aceitas com base em investigações precárias, provas “de algibeira”, culpa antecipada e uma sanha condenatória inexplicável quando se trata de punir o cidadão comum ou os alcançados pelo “clamor público”. Por outro lado, vemos leniência, tolerância e mesmo omissão generalizada ao tratar-se de processos contra figuras caras ao establishment. A impressão é que vivemos em uma sociedade onde o mote judicial é “aos amigos tudo, aos inimigos a Lei”, contando para tal com o apoio e a participação dos advogados.
Vejo advogados defendendo a prisão sem trânsito em julgado e, inclusive, defendendo as famosas 10 Medidas do MPF, verdadeiro atentado contra o direito de defesa, conferindo ao MP um poder discricionário impensável e, por consequência, reduzindo o espaço ao controverso e solapando o papel precípuo do advogado. E isso com o apoio da maioria dos próprios advogados.
E, finalmente, vejo advogados se queixando, com absoluta razão, de constantes atos de desrespeito ao exercício da profissão e ao profissional da advocacia praticados por autoridades, desde o policial de rua ao magistrado.
Na minha opinião, enquanto não mudarem visão de seu próprio papel perante a sociedade e de atitude perante o arbítrio, irão continuar sofrendo, cada vez mais. Afinal, aceitar o arbítrio enquanto condicional, quando aplicado a outrem ou em seu próprio benefício, inevitavelmente, levará a que esse arbítrio adquira caráter generalizado.
Então, quando o pau do arbítrio tolerado e incentivado quando bate em Chico, cair sobre o lombo do Dr. Francisco, este que vá se queixar ao bispo porque buscar auxílio de um advogado não valerá para mais nada.
Aos muitos que se referenciam na verdadeira essência da advocacia e do Direito e aos que se sentem ludibriados e surrupiados pelo sistema, resta continuar lutando e perseverando nessa luta. Cedo ou tarde o justo prevalecerá, o maior desafio é não perder a fé e não desanimar.