Por jicxjo
Concordo que a Teoria do Domínio do Fato, criada por Hans Welzel junto a sua Teoria Finalista e aprimorada por Claus Roxin, que é matéria de concurso de agentes, não se confunde com a produção de provas em processo penal. O que Roxin coloca na entrevista, no entanto, é que provas concretas (e não meramente indiciárias) do domínio do fato (e não da execução em si, do contrário já haveria aqui um autor imediato) são pressuposto de aplicação de sua teoria. Logo, devem ser provados objetivamente, como premissas: o conhecimento do que se passa, o poder hierárquico sobre quem pratica atos executórios e a deliberação de prosseguir ainda assim no delito.
Lewandowski criticou a teoria como vem sendo aplicada pela jurisprudência, objeto também de crítica de Roxin na entrevista. Sobretudo no Brasil, onde a teoria monista adotada para o concurso de agentes permite dispensar a função original da teoria que era enquadrar “partícipes” mandantes como autores mediatos, ainda que não tendo praticado atos executórios. Tal teleologia era pertinente no direito alemão, não no Brasil, em que parece ser invocado como “domínio do fato” algo como uma releitura contemporânea da teoria de Roxin a partir do prisma do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs, já que sua função original é aqui redundante. Ressalte-se que até o próprio Jakobs, em sua Teoria da (não) Imputação Objetiva, critica o domínio do fato, com a proibição de regresso frente a uma divisão em papéis sociais.
Assim, pela teoria como ela era na essência, “testemunho de co-réu”, “dever de saber”, integração/interpolação subjetiva de suspeitas diversas não bastam. Uma soma de indícios não equivale a uma prova cabal, a despeito de falácias lógicas utilizadas no julgamento. Interpolação de indícios jamais pode ser feita a partir da presunção de culpa do réu, mas de sua inocência. Nenhum testemunho de terceiro incriminou Dirceu, nem há atos de ofício ou registros de comando, tampouco escutas telefônicas ou vídeos cachoeirescos que demonstrem inequivocamente seu controle final sobre o esquema. No outro extremo, as provas dos atos executórios que caracterizam o tipo penal também são tênues, uma vez que o fim específico de agir “compra de votos” em detrimento a “repasse de recursos escusos” (de Daniel Dantas, da Visanet/Cielo…) também é mais inferencial que factual. É o fim específico de agir que diferencia no caso o crime comum de corrupção de um crime eleitoral mais brando, tese a propósito aceita pela PGR no mensalão tucano de MG. Ou seja, nem domínio, nem fato?
Deixe um comentário