Confirmação do regime fascista implantado em SP e o desafio imposto pelo coronavírus, por João Batista Tavares

É de conhecimento notório que inexiste legislação em harmonia com a Constituição Federal e que autorize o Poder Público a subsidiar ou manter com recursos públicos entidades de direito privado e que não integram a Administração direta ou indireta de qualquer esfera de governo.

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CONFIRMAÇÃO DO REGIME FASCISTA IMPLANTADO EM SÃO PAULO COM O APOIO DOS PODERES DO ESTADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO E O DESAFIO TRAZIDO PELO CORONAVIRUS – COVID 19

por João Batista Tavares

A Constituição Federal completará, em cinco de outubro deste ano, trinta e dois anos de sua promulgação, sepultando um período lúgubre da história brasileira, vivido por mais de quarto de século e com restrições às liberdades individuais e política, ao direito de associação e muitas outras. Em verdade trata-se de um período que não deve ser esquecido para que não haja retrocesso, o que seria danoso para o Brasil.

A cidade de São Paulo foi palco da mais importante manifestação da sociedade brasileira quando, no dia 25 de janeiro de 1984, aniversário da cidade, na Praça da Sé realizou-se uma manifestação contra o regime de exceção implantado desde 1964. O fato foi relevante para a transição que ocorreria posteriormente, culminando com o processo de redemocratização e a volta do poder civil em 1985. Consequência do movimento foi a aprovação de uma nova Constituição Federal, promulgada aos 5 de outubro de 1988 e a realização de eleições diretas para Presidente da República em 1989.

A Carta de República estabelece, no artigo 2º, que os Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário) são independentes e harmônicos entre si, tal qual lecionado na tripartição clássica de Montesquieu. Além disso, estabelece-se que os poderes possuem funções precípuas reciprocamente indelegáveis. Ao Legislativo corresponde criar a lei, ao Executivo, aplicar a lei concretamente (administrar) e ao Judiciário, aplicar a lei.

Para manter a unidade da Federação Brasileira, a Carta da República trouxe o princípio da simetria constitucional, que exige uma relação simétrica entre os institutos jurídicos da Constituição Federal e as Constituições dos Estados-Membros. Por essa razão, consta no art. 25 da norma federal que os Estados se organizam e se regem por suas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal, sendo-lhes reservadas as competências que não sejam vedadas pela mesma Carta da República.

Quanto ao âmbito de incidência do controle externo, estabeleceu a Carta da República, no art. 70, caput, que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União[1] e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional[2]. Além disso, aplica-se o controle interno de cada Poder e se configura o auxílio dos tribunais de contas, justamente por força do princípio da simetria constitucional exigido pelos art. 25 e 75 da Constituição Federal.

Especificamente em relação às competências dos Tribunais de Contas previstas no art. 71, inciso II, estabelece a Constituição que compete a essas cortes administrativas julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal.

Importante consignar que o âmbito de incidência do controle externo e a obrigação compulsória dos Estados-membros de se submeterem ao modelo federal de controle, encontra-se pacificado e sedimentado há mais de três décadas no Supremo Tribunal Federal (STF), asseverando que é inconstitucional a lei que não obedecer à simetria obrigatória com o modelo nacional de controle externo – organização, composição e fiscalização – exigido pelo art. 75 da Constituição Federal (ADI 215 MC/Paraíba/1990 e ADI 5.323/RN/2019).

Pois bem, traindo os ideais da sociedade brasileira que lutou para eliminar a ditadura militar, a Constituição paulista que foi promulgada um ano após a Carta Federal; por motivos não-republicanos, os constituintes paulistas optaram por afrontar a Constituição Federal em diversos artigos, sobretudo em relação ao âmbito de incidência do controle externo, afrontando a simetria em relação à composição e à fiscalização, implantando em São Paulo uma ditadura técnica que tem relação direta como o regime fascista que tem como protagonistas os membros das carreiras públicas jurídicas, incluindo o Ministério Público, o Poder Judiciário, a PGE-SP, o TCE-SP e, até a OAB-SP.

Infelizmente, a Assembleia Legislativa de São Paulo optou por alargar inconstitucionalmente a competência do Tribunal de Contas estadual ao grafar na norma paulista a expressão: “fundações instituídas ou mantidas”, possibilitando, assim, a inclusão no rol de jurisdicionados de quase uma centena de fundações privadas que não integram a administração pública e nem são mantidas pelo Estado, o que atrasa, por sua vez, o pleno desenvolvimento da política de ciência, tecnologia e inovação.

É de conhecimento notório que inexiste legislação em harmonia com a Constituição Federal e que autorize o Poder Público a subsidiar ou manter com recursos públicos entidades de direito privado e que não integram a Administração direta ou indireta de qualquer esfera de governo.

É certo que boa parte dessas entidades privadas que não possuem finalidade lucrativa executam ações de interesse público em parceria com o Estado, mas mediante pagamento, assim como o Poder Público se relaciona com as empreiteiras e demais concessionárias de serviço público. Entretanto, o TCE-SP, em virtude dos erros da Constituição paulista e por leis estaduais posteriores também inconstitucionais, bem como por conta da temeridade, da fragilidade técnica ou da hipocrisia de advogados que defendem essas entidades, aplica-lhes o regime de direito público no julgamento das contas, sendo o único órgão no Brasil que adota essa prática em flagrante afronta ao art. 75 de Constituição Federal, impedindo, principalmente, o desenvolvimento do Terceiro Setor no Estado de São Paulo.

Quanto à composição e à forma de indicação dos conselheiros, a matéria precisou ser levada ao STF em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIs. 397 e 374). Na ADI 374/DF, que recaiu sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, ficou asseverado que os estados-membros não gozam de liberdade para retardar a transição de um regime constitucional a outro. Tampouco podem fechar os olhos aos critérios expressos na Carta Magna e às decisões do STF. E, que, essa flagrante situação de inconstitucionalidade vivenciada no Estado de São Paulo não pode perdurar, sendo necessária imediata adequação ao modelo proposto na Constituição Federal. Até o presente momento, o TCE-SP ainda não se encontra harmonizado – nem em relação à sua composição nem quanto ao âmbito de fiscalização – com a simetria exigida pelo art. 75 da Constituição Federal.

Paralelamente a tudo isso, os órgãos jurídicos do Estado, incluindo, infelizmente, o Ministério Público, a Procuradoria do Estado, o Poder Judiciário e o Tribunal de Contas, optaram entre si por não implantar e respeitar o teto salarial exigido pelo art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, que atualmente está fixado em R$ 39,293 mil. A título de informação, registra-se que as remunerações dos membros do judiciário estão disponibilizadas nos primeiros dois sites a seguir, enquanto que nos demais endereços eletrônicos contêm informações sobre os excessos praticados no Estado de São Paulo pelos ocupantes de outras das carreiras públicas jurídicas:

  • https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/veja-o-ranking-dos-vencimentos-da-magistratura-de-sao-paulo/,
  • https://graficos.poder360.com.br/Bs5IA/2/,
  • https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/11/com-penduricalhos-desembargadores-do-tj-sp-recebem-r-56-mil-por-mes.shtml
  • https://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/04/1879696-70-de-juizes-do-tribunal-de-justica-de-sao-paulo-recebem-alem-do-teto.shtml
  • https://valor.globo.com/politica/noticia/2017/12/17/com-extras-71-dos-juizes-do-pais-recebem-acima-do-teto-de-r-33-mil.ghtml,
  • https://www.redebrasilatual.com.br/politica/2016/12/quase-80-dos-membros-do-mp-sp-recebem-acima-do-teto-constitucional-452/,
  • https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/04/tribunal-de-contas-de-sp-engorda-contracheque-em-r-47-mil-com-venda-de-ferias.shtml
  • https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/em-seis-anos-sp-pagou-alem-de-salarios-r-17-bi-em-honorarios-a-procuradores-do-estado/

É evidente que todos esses órgãos possuem as suas justificativas para esses pagamentos, contudo é importante relembrar o que diz a Constituição da República, que é a LEI MAIOR DO BRASIL, especialmente no art. 37, inciso XI: a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

Como resultado desse reprovável pacto antirrepublicano, nenhum desses órgãos apura ou julga alguma matéria contra o comportamento inconstitucional desempenhado pelo TCE-SP, que é o órgão que lhes deveria fiscalizar como o “guardião dos recursos públicos”, mas que não o faz, abdicando também, a exemplo do Ministério Público, a sua competência constitucional, transformando-se, então, em um órgão prodigalizador dos recursos públicos do erário paulista ao exercer competência não prevista na Carta da República, em atividade de superposição de controles que se revela contraproducente e até antieconômica (Decisão TCU nº 230/95).

Com efeito, em face do cenário descrito até aqui, pode-se afirmar que se encontra implantado no Estado de São Paulo a base do regime fascista, com um cenário de negativa da prestação jurisdicional aos administrados, principalmente em relação às fundações de direito privado, que não deveriam integrar o rol de jurisdicionadas caso se respeitasse a Constituição Federal no Estado.

Como exemplo da impunidade em relação aos excessos cometidos pelo TCE-SP, cita-se o processo nº MP 43.0699.0000017/2016-8, no qual o Procurador-Geral de Justiça, Doutor Gianpaolo Poggio Smanio – ao promover o arquivamento de representação que lhe foi endereçada para que determinasse que o TCE-SP se adequasse às competências estabelecidas pela Carta da República – afirmou que “não compete ao Ministério Público e sim ao próprio Tribunal de Contas, interpretar o alcance das competências que lhe foram atribuídas pela Constituição Federal”. Com o devido respeito, essa conclusão equivale a dizer que está liberada à raposa cuidar do galinheiro.

Em outra representação, na ADI SEI nº 29.0001.0014672.2019-09, foi requerido ao Procurador-Geral de Justiça que ajuizasse ação direta de inconstitucionalidade (ADI) em face dos arts. 32, caput, e 33, III, da Constituição do Estado de São Paulo, por afronta ao art. 75 da Constituição Federal. Na promoção do arquivamento informou o Procurador-Geral que tanto a Assembleia Legislativa como o Governador do Estado, João Doria, defenderam expressamente a constitucionalidade das normas estaduais, comprovando o regime fascista que está implantado em São Paulo e que, em nossa opinião, em hipótese alguma pode ser transferido para Brasília, para o bem do Brasil.

A competência do Ministério Público está estabelecida no art. 127 da Constituição Federal como uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático. No primeiro caso, o que se assistiu foi simplesmente a abdicação da competência fixada pela Carta da República e, no segundo, sendo incompetente para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade em face de lei ou ato normativo estadual, o mínimo que se poderia esperar do Senhor Procurador-Geral era uma representação ao Procurador-Geral da União, para que esse, então, ajuizasse a referida ADI.

É certo que a autoridade que esteja ciente do fato de que um órgão administrativo do Estado está agindo desprovido de competência constitucional – mantendo a cultura do medo e atrasando o desenvolvimento do Estado de São Paulo – incorrendo, além do crime de lesa-pátria, também em prática de abuso de autoridade, como prevê o art. 33, parágrafo único, da Lei nº 13.869/19: quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido se o comportamento não estiver atrelado à finalidade de contraprestação do agente ou autoridade. Caso contrário, outro será o crime, como corrupção passiva (art. 317 do CP). O ponto é bem esclarecido no enunciado #22 – Enunciados interpretativos da Lei Anticrime – divulgado pelo Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Estado e da União (CNPG) e pelo Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM).

Na esfera judicial, infelizmente, a situação não é diferente.

No processo nº 1056146-55.2018.8.26.0053 se requereu ao Poder Judiciário de São Paulo, entre outros, o cancelamento de multas injustamente aplicadas, que se anulassem atos administrativos emitidos que criaram obrigações às entidades privadas, sem competência para tanto, e para que se proibisse o TCE-SP de julgar contas das entidades privadas que não sendo mantidas e não integram a Administração direta e indireta do Estado e dos Municípios. Isso foi feito tendo como paradigma a decisão do STF no MS 23.875, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, no qual foi decidido que o TCU não tem competência para julgar as contas dos administradores de entidades de direito privado, além de pesquisa realizada com todos os TC estaduais que comprovou ser o TCE-SP o único no BRASIL que julga contas de entidades privadas, num claro desperdício de recursos públicos.

Entretanto, o Juiz da 8ª Vara de Direito Público da Capital, Doutor Josué Vilela Pimentel, afrontando os artigos 76, 139, IX, 313, I, e 357 do Código de Processo Civil e não tendo realizado nem a fase de saneamento e organização necessários, extinguiu o processo com fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC, que aduz que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. Com efeito, estabelece o art. 76, do CPC, que verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício, providência que não foi adotada no referido processo.

Diante dessa decisão, foi apresentado recurso de apelação, que teve como relator o juiz de segunda instância que atua junto à 10ª Câmara de Direito Público, o Doutor Marcelo Semer. O Doutor Marcelo não deu provimento ao recurso e ainda afirmou equivocadamente que as fundações privadas são mantidas pelo Poder Público, o que não é verdadeiro, como provam os documentos juntados aos autos, bem como toda a legislação que regula a contratação de entidades privadas que proíbe a manutenção (subvenção) de entidade privada com recursos públicos.

Foi com absoluta surpresa que se recebeu mais essa negativa de prestação jurisdicional por parte do Judiciário paulista; negativa essa que foi confirmada por outros dois Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 10ª Câmara de Direito Público do TJSP, os Doutores Torres de Carvalho e Teresa Ramos Marques.

A surpresa é ainda maior e mais injustificável tendo em vista o que o respeitável relator afirmou em publicação, ao dizer que se constitui obrigação do juiz devolver à sociedade, em troca da remuneração e da respeitabilidade que aufere com o cargo, um julgamento com independência, o que não é pouca coisa. Alega que ser independente é custoso, é dolorido, é constrangedor, mas é necessário e que para o juiz não é um direito, uma prerrogativa ou privilégio, é simplesmente uma obrigação. Na afirmação do relator não é juiz quem se curva ao interesse, sua obrigação é atender ao princípio, jamais ao príncipe, seja ele quem for. (http://www.justificando.com/2016/12/10/judiciario-na-era-do-protagonismo-submisso/).

Noutro processo, de nº 1020993-24.2019.8.26.0053, foi requerido o cancelamento de multas aplicadas pelo TCE-SP aos dirigentes de uma fundação de direito privado por não terem inserido informações dos empregados privados no sistema AUDESP (Sistema de Auditoria de Órgãos Públicos), que aceita somente a inserção de dados de agentes públicos.

Pois bem, desconsiderando todos os argumentos apresentados na petição inicial, principalmente, o âmbito de incidência do controle externo estabelecido pelo art. 70, caput, da Constituição Federal e o respectivo âmbito de aplicação previsto no art. 1º da Lei Orgânica do TCE-SP. O Magistrado fundamentou a sua decisão apenas num simples “manual” que foi elaborado pelo próprio TCE. Além desses fatos, documentos anexados no processo provam a inexistência de agentes públicos em entidades privadas. E, ainda, com a ausência de contestação específica pelos réus, o Estado de São Paulo e uma servidora do TCE-SP, que integra o polo passivo por ter dolosamente praticado decisão contendo erro grosseiro ao considerar pública uma entidade privada, não obstante, o mesmo Juiz, Doutor Josué Vilela Pimentel, julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com conhecimento do mérito.

Diante dos fatos acontecidos com os pedidos de auxílio encaminhados ao Ministério Público, nos quais ficou comprovada a abdicação de competência constitucional uma vez que a missão desse órgão é a de agir como FISCAL DA LEI, velando pela observância da Constituição e das leis, e promovendo-lhes a execução – deveria ter determinado que o TCE-SP se atenha às competências estabelecidas pela Constituição Federal, e, no segundo caso – em face da reconhecida incompetência – que a representação fosse encaminhada à Procuradoria Geral da República, para que fosse, então, ajuizada a necessária ação direta de inconstitucionalidade frente aos erros presentes na Constituição paulista.

Outra providência que poderia ter sido adotada pelo Senhor Procurador Geral de Justiça seria a expedição de recomendação à Assembleia Legislativa e ao Poder Executivo, sugerindo a edição de normas, a alteração da legislação em vigor ou a adoção de medidas destinadas à efetividade dos direitos assegurados na Constituição Federal, como preconizam os Atos Normativos nº 484/06 e 53l/08-CPJ, emitidos pelo próprio Ministério Público paulista.

Nos dois processos protocolados na esfera judicial também ficou caracterizada a negativa de prestação jurisdicional, garantida aos administradores pela Constituição Federal; além de o ocorrido contrariar a Estratégia Nacional do Poder Judiciário 2015-2020, aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Segundo o CNJ, a missão do Poder Judiciário é realizar Justiça; fortalecendo o Estado Democrático e, ainda, fomentar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, por meio de uma efetiva prestação jurisdicional. A visão do Poder Judiciário é ser reconhecido pela sociedade como instrumento efetivo de justiça, equidade e paz social, possuindo credibilidade e sendo reconhecido como um Poder célere, acessível, responsável, IMPARCIAL, EFETIVO E JUSTO, que busca o ideal democrático e promove a paz social, garantindo o exercício pleno dos direitos de cidadania.

Ao contrário do estabelecido na missão e visão expostas pelo CNJ, infelizmente o que se vê no Estado de São Paulo é uma omissão que resvala na conivência com o regime fascista. Essa omissão foi demonstrada tanto pelo MPSP como pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB-SP). São fatos que tornam impossível o exercício da autêntica advocacia na área pública no Estado de São Paulo.

Pode-se afirmar, numa primeira conclusão, que litigar contra o Tribunal de Contas do Estado implica necessariamente ter como adversários o Governo do Estado, o Ministério Público e o Poder Judiciário, resultando em negativa completa da prestação jurisdicional assegurada pelo art. 5º, inciso XXXV, além de comprovar a existência de tribunais de exceção, o que é vedado pelo inciso XXXVII, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil. Por fim, comprova-se com isso, lamentavelmente, a existência de uma ditadura técnica típica do regime fascista implantada no Estado de São Paulo em pleno terceiro milênio.

Por derradeiro, aguarda-se o desenrolar dos fatos decorrentes da grave crise de saúde pública e econômica desencadeada pelo Coronavírus – Covid-19, que poderá causar o fechamento de muitas empresas e produzir um assustador número de desempregados, culminando com queda vertiginosa na arrecadação dos tributos, em especial do ICMS, que é principal fonte de receita do governo estadual. Com efeito, esse fato poderá comprometer a manutenção da estrutura da máquina pública estadual, além de reais dificuldades para o pagamento integral da folha de salários dos servidores públicos ativos e inativos.

A propósito, propõe-se ao Governador do Estado de São Paulo que, se comprovado esse cenário, antes de implantar qualquer outra medida restritiva aos demais servidores públicos, tome as medidas legais para que os integrantes da Procuradoria do Estado, Tribunal de Contas Estadual, Ministério Público e Poder Judiciário, cumpram rigorosamente o teto salarial, exigido pelo Art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, fato que poderá resultar em grande economia de recursos públicos nesse grave momento de crise econômica mundial.

João Batista Tavares – Advogado e Bacharel em Ciências Econômicas. http://lattes.cnpq.br/8431606430363900

[1] Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.

[2] Assembleias Legislativas, Câmara Legislativa e Câmaras Municipais.

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