A onda jacobina (4), por Sérgio Sérvulo da Cunha

A onda jacobina (4)

(comentários sobre o julgamento do habeas corpus impetrado em favor de Lula).

por Sérgio Sérvulo da Cunha

Diz o art. 5º-LVII da Constituição: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Se essa norma não incide para evitar a prisão do réu antes do trânsito em julgado, me digam: qual sua hipótese de incidência?

É nenhuma.  

Essa a questão que os ministros do STF precisarão decidir no próximo dia 4, quando prosseguirá o julgamento do habeas corpus impetrado em favor do ex-presidente Lula.

Contudo, como vimos no editorial anterior, o STF já enfrentou essa questão em fevereiro de 2016 (habeas corpus 126.292), quando, admitindo a prisão antes do trânsito em julgado, praticamente suprimiu aquela norma do corpo da Constituição. Porque toda norma jurídica há de possuir um suporte fático de incidência, e se deixa de o ter, é como se não existisse.

Acontece que, para prender Lula agora, não basta apagar aquela norma. É preciso apagar também o art. 283 do código de processo penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou de prisão preventiva” (grifei).

Bem, acontece que o STF já fez isso uma vez (em outubro de 2016), ao rejeitar pedido de medida cautelar nas ações declaratórias de constitucionalidade ns. 43 e 44. Essas ações foram propostas, respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) – em petição de brilhante arquitetura –  e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. São assistentes especiais (“amici curiae”) dos autores, nessas duas ações, as defensorias públicas da União e dos estados do  Rio de Janeiro e de São Paulo; o Instituto Brasileiro de Defesa do Direito de Defesa, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, o Instituto Ibero-Americano de Direito Público, o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), a Associação dos Advogados de São Paulo, a Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas. Todas essas entidades querem que seja declarada a constitucionalidade do art. 283 do código de processo civil.

E não poderia ser de outro modo. Em quê esse artigo fere a Constituição? Em quê se opõe à Constituição, em quê a contraria? Em absolutamente nada. Ninguém é capaz de dar, a essa pergunta, outra resposta.

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Inclusive o STF, cujo raciocínio para afastar sua aplicação é o seguinte: o art. 283 é constitucional, sim, mas nos termos da Constituição, e a Constituição é o que eu digo que ela é. Se o art. 5º-LVII da Constituição, nesse caso, não incide, o art. 283 também não incide. O art. 283 não é o que vocês depreendem dele, não é o que todo falante depreende dele, não é o que Habermas – que se dedica a estudar o discurso e sua ética – depreende dele: é o que eu quero que ele seja. E acabo de reescrevê-lo, para que ele diga o contrário do que está nele realmente escrito.

O relator dessa medida cautelar foi o ministro Marco Aurélio, que ficou vencido. Transcrevo, na íntegra, a conclusão do ministro Fachin, que liderou a divergência:

“Posto isso, voto por declarar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, que afasta aquela conferida pelos autores nas iniciais dos presentes feitos segundo a qual referida norma impediria o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível.”

Sublinhei a locução “interpretação conforme à Constituição”, por ter significado técnico preciso em Direito Constitucional: tendo uma norma legal sentido duvidoso, pode ser aceita desde que, dentre seus sentidos possíveis, seja interpretada num sentido conforme à Constituição (interpretação adequadora).

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Ora, não há dúvida nenhuma, quanto ao art. 283 do código de processo penal, que enseje esse tipo de interpretação: ele diz que ninguém pode ser preso, por força de sentença penal condenatória, antes do trânsito em julgado. Se, mediante “interpretação conforme”, recebe outro entendimento, qual é este: será por ventura o seu contrário? Que qualquer um pode ser preso antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória?

Remeto quem melhor deseje se esclarecer sobre esse assunto, ao texto do advogado e professor Lênio Luiz Streck (Conjur, 7.10.2016), que assim conclui: “Parece que o Supremo Tribunal Federal criou um nova técnica de interpretar: em vez de Verfassungskonforme Auslegung, estabeleceu uma interpretação contra a Constituição”.

O que explica esses malabarismos lógicos, esses sofismas alucinados, que transformam o julgamento num linchamento? Na sessão do último dia 22, Moraes, Barroso e Fuchs estavam – como se diz popularmente – babando na gravata, e ficaram aturdidos, balbuciantes, quando se propôs o que nesses casos é perfeitamente normal: um salvo conduto provisório em favor do paciente. 

Sérgio Sérvulo da Cunha é advogado, autor de várias obras jurídicas. Foi procurador do Estado de São Paulo e chefe de gabinete do Ministério da Justiça.

Leia os artigos anteriores:

A onda jacobina

A onda jacobina (2)

A onda jacobina (3)

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6 comentários

  1. “Porque toda norma jurídica

    “Porque toda norma jurídica há de possuir um suporte fático de incidência, e se deixa de o ter, é como se não existisse.”

    Bingo!

    E a principal evidência de culpabilidade de alguém que foi condenado é justamente o início de cumprimento da pena respectiva.Tornar automático o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, sem decisão fundamentada que justifique, é simplesmente anular o art. 5º LVII da CF e o art. 283 do CPP, e vice-versa.

    Isso é tão óbvio, mas tão óbvio, que a discussão gigante travada hoje na opinião pública e publicada e no meio jurídico a respeito dessa questão, principalmente por causa do HC do Lula e da operação Lava Jato, só comprova o grau de instabilidade jurídica, política e social em que vivemos hoje no Brasil.

     

     

     

     

  2. Na era do fake news, até os jacobinos são falsos.

    Um dos mais graves problemas dos chamados especialistas, aqueles que detêm notório saber resultante de pesquisa ou estudo acadêmica mais detido sobre um tema é o chamado vício da compartimentação.

    Por outro lado, os generalistas, ou meros palpiteiros como a maioria de nós aqui), incorre no erro de sinal trocado, a diluição superficial de saberes.

    No entanto, no atual ambiente político que vivemos, e eu me refiro ao ambiente global, desde já optando por uma construção conceitual generalista, as análises específicas têm muito pouco, ou nada para contribuírem com a busca de soluções racionais.

    Os textos da série do ilustre advogado Sérgio Sérvulo seguem nessa toada (não o tomo por doutor porque não sei se lhe foi outorgado esse título acadêmico, e sabemos, título acadêmico não é pronome de tratamento).

    Parece bem claro que não há execução da pena sem trânsito em julgado de sentença condenatória.

    Isso é límpido, claro e simples de entender, até para nós, alheios aos trâmites e salamaleques jurídicos.

    O que o advogado Sérgio parece não entender é que se temos que repetir essa norma constitucional óbvia na defesa de um paciente, seja ele o ex-Presidente Lula ou qualquer outro, há algo muito mais errado e que se arrasta de muito antes.

    E para entender isso, o advogado Sérgio tem que entender de outras ciências e saberes.

    História, para começar:

    O termo jacobino é inadequadíssimo, porque os jacobinos queriam aporfundar radicalmente a nova ordem que surgia com a Revolução Francesa, isto é, com a ruptura, redesenhando em nome desse aprofundamento radical (O Terror) a própria correlação de forças dentro dessa nova ordem.

    Nossa conjuntura atual não permite a nomeação de jacobinismo em canto algum do espectro político nacional, e quiçá, internacional.

    Nossos verdugos golpistas não querem exacerbar nenhuma nova ordem, mas apenas extrair de cada estrutura conservadora que já está presente na ordem atual( desde 1824, incluindo 1988), cada gota de autoritarismo possível para evitar, justamente, o nascimento ou irruptura de uma nova ordem!

    O que querem nossos golpistas é levar a conservação da ordem até as últimas consequências.

    Desse modo, faz muito pouco ou nenhum sentido buscar algum senso de “Justiça” em um processo como esse que levou a condenação de Lula.

    Eu sei que é demais exigir de um advogado, militante de boas intenções e de trejeitos progressistas, a percepção de que qualquer que seja o resultado para Lula, ele (e nós) já foi derrotado.

    A própria expectativa sobre o Habeas Corpus já demonstra que “A Ordem” já venceu.

    O Habeas Corpus é remédio constitucional, mas eu pergunto: Que ordem constitucional?

     

    Para responder vamos para a área de conhecimento do advogado Sérgio Sérvulo, o Direito.

    Qualquer advogado, desde o mais conservador ao mais “revolucionário”, saberá dizer que o artigo 283 do CPP, quanto o artigo 5º, LVII da CRFB já foram rasgados faz tempo.

    As cadeias estão cheias de presos provisórios, sem sentença transitada em julgado, e pior, sem sentença alguma.

    A “novidade” doutrinária e jurisprudencial do STF quanto a possibilidade de prender até que os recursos se esgotem foi só o reconhecimento de um estado de fato das coisas que já estão em vigor faz tempo.

    Então, palmas ao STF que ao menos encerrou essa hipocrisia de existir uma norma que só vale a ricos e brancos, e agora, aos ricos e brancos que não tenham se misturado a malta petista!

    Repito o que disse antes, em outro texto desse Ilustre causídico:

    A Lei (fascistóide) da Ficha Limpa já é o reconhecimento de um certo consenso “popular” de que se pode antecipar os efeitos da pena, antes do trânsito em julgado da sentença.

    E se os efeitos de uma prisão antecipada nunca poderão ser reparados a um paciente, que ao cabo do processo teve seu direito à liberdade reconhecido, o que dizer da lesão por antecipação de um sagrado e seminal direito de escolher representantes e se candidatar a ser um deles para a coletividade, para a Democracia e enfim, para a História?

    Que ordem constitucional é essa que permite o Parquet investigar e acusar, fazendo uso da prova que ele mesmo produz, quando dentre suas sagradas e constitucionais funções está o zelo pela validade processual-constitucional da prova? 

    É a “ordem” onde temos promotores de acusação e não promotores de justiça?

    Que ordem constitucional é essa onde temos 60 mil pretos e pobres mortos por homicídios dolosos por PAF (projetis de arma de fogo) por ano, onde boa parte dessas mortes são “execuções antecipadas de penas capitais”?

    Falta ao Ilustre advogado a noção de ciência política e geopolítica para entender que arranjos constitucionais em lugares de extrema desigualdade nunca permitirão a conjunção de Direito-norma positiva com a noção de Estado de Direito e Justiça.

    No fundo, no fundo, essa armadilha apanhou a todos nós.

    Hoje queremos apenas que o cetro dos verdugos de toga apontem na direção de nossos adversários.

    É só isso.

    Esperamos apenas uma “correção” na máquina jurisdicida, como se O Processo de Lula pudesse ser corrigido e o rumo de nossa História retomasse o que chamam de “normalidade”.

    Bem, bem, é claro que como advogado é dele o papel de vender a ideia de que há solução jurídica possível. 

    Mas até que limite vai essa proposição, sem que o chamado amplo direito de defesa não se transforme apenas no direito de perecer se debatendo?

    E assim prosseguimos.

    • Falácia por falácia.

      Vc escreveu:

      “Qualquer advogado, desde o mais conservador ao mais “revolucionário”, saberá dizer que o artigo 283 do CPP, quanto o artigo 5º, LVII da CRFB já foram rasgados faz tempo. As cadeias estão cheias de presos provisórios, sem sentença transitada em julgado, e pior, sem sentença alguma.”

      É fato que as cadeias estão lotadas de presos provisórios e de não sentenciados, mas na maioria dos casos pelos motivos previstos e autorizadores do próprio enunciado do art. 283 do CPP que expressamente diz: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou de prisão preventiva.”

      Se essas prisões provisórias no curso de investigações ou de processos são carentes de fundamento sólido o bastante para a sua manutenção, isso são outros quinhentos.

      Concordo que há abuso de decretação de prisões preventivas, cautelares, provisórias, mas todas elas são pautadas em decisões fundamentadas, e as que não o são, ou tais fundamentos são refutáveis, podem ser combatidos através dos recursos próprios, geralmente chegando ao STJ ou STF, dado o conservadorismo dos tribunais estaduais e regionais.

      Mas, no geral, quando alguém responde desde o início a um processo solto, não sendo o caso de flagrante delito, rico ou pobre, custuma permanecer solto até o trânsito em julgado da sentença, ou costumava, visto a mudança ocorrida a partir da operação Lava Jato e do HC de 2016 julgado pelo STF nesse ambiente punitivista, e que autorizou a antecipação do cumprimento da pena, de forma automática, a partir da decisão de segunda instância.

       

       

       

       

      • Data vênia.

        Caro amigo, parece que não me fiz entender, mas vou tentar novamente:

        As previsões do artigo 283, e mais, as do 312 e seguintes do CPP, bem como as do artigo 1º da Lei 7960 (cominada ou não a extensão de 05 para 30 dias renováveis, prevista pela chamada Lei de Crimes Hediondos) são como você disse, previsões legais, que permitem a prisão cautelar em caráter excepcional.

        Mas a aplicação desses institutos ultrapassou em muito a natureza cautelar, configurando aos mais pobres (e quase todos pretos) verdadeira antecipação de pena, quando 70% dos presos (dos 01 milhão que temos) são presos provisórios há mais de 2 anos!

        A previsão contida no artigo 312 é convite a escolha seletiva do Estado (e de suas elites) do uso da prisão como flagelo social, quando determina que pode ser decretada a prisão para manter a “ordem pública”.

        Mais subjetivo que isso, impossível!

        Ou seja, essa chamada “ordem constitucional” é construída com o único objetivo de legar aos mais pobres o tacão rígido da lei criminal, enquanto reserva aos mais ricos as chicanas compradas com as bancas de advogados que parasitam as cortes superiores, como é de conhecimento de todos.

        O que eu disse no comentário é justamente isso:

        Só estamos reclamando agora porque é Lula o paciente que se aproxima da cadeia.

        Dizer que as ordens de prisão detêm previsão legal, e que devem ser fundamentadas, e as que não forem, podem ser corrigidas por remédios constitucionais é dizer que esse sistema jurídico funciona.

        Perdoe a ironia, mas só pode ser piada.

        Foi esse estado de coisas que evoluiu para o que temos agora, meu caro!

        Bem, de verdade, nosso sistema jurídico funciona, claro que funciona.

        Para massacrar pobres e manter ricos acima da lei, ou será que não houve remédio constitucional suficiente para dar conta de boa parte do 01 milhão de pobres e pretos presos, cujos crimes e condições subjetivas permitem aguardar seus o desfecho processual em liberdade? 

        Será que você acredita que esse sistema de normas foi elaborado fora dos conflitos e hierarquias de classe no qual ele está inserido?

        É isso mesmo?

        Basta ter previsão legal e fundamentação escrita para que se torne justo?

        Então está tudo certo.

        • Bem, dito dessa forma, sou

          Bem, dito dessa forma, sou obrigado a concordar com a sua tese, mas apontadas as causas do problema, a exemplo da subjetividade da lei processual para a decretação da prisão preventiva, a solução imediata seria mudar a lei para tornar os requisitos dessa prisão cautelar mais objetivos, exatos, concretos, se bem que não pode haver nada mais objetivo e autoexplicativo do que o enunciado da garantia constitucional da presunção de inocência…

  3. Estão pedindo ao STF a analise errada

    A meu ver, que não tenho formação em Direito, vejo que a defesa do presidente LULA está pedindo ao STF a analise errada, não devia pedir um HC para a continuidade da liberdade, mas sim uma analise inteira do processo, desde a sua origem, condução, julgamento e pós julgamento totalmente incoerentes com as leis.

    Ao pedir o HC como está, se for julgado procedente levará bonus a diversos outros condenados em segunda instancias, incluindo aí diversos adversarios politicos (Aecio, Cunha, Serra, Alkimin, Temer, etc…) e ficará o onus desta vitoria somente a LULA. Será tachado, também por estes beneficiarios, como o cara que corrompeu o STF a beneficiar politicos. 

     

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