Breves comentários sobre a ação controlada, por Rogério Sanches Cunha

A figura da AÇÃO CONTROLADA, meio extraordinário de obtenção de provas, já era conhecida em nosso ordenamento jurídico, porquanto prevista na revogadaLei nº 9.034/95 (organizações criminosas) e na Lei 11.343/06, esta ainda em vigor.

O art. 8o. da Lei 12.850/13, nova lei de repressão às organizações criminosas, praticamente reproduziu a redação do art. 2º, inc. II da Lei nº 9.034/95 e cuida exatamente de conceituar essa modalidade de obtenção de prova. A revogada lei de organização criminosa era um tanto lacunosa no que se referia à ação controlada, pois cuidava do tema em um único artigo, carecendo, por isso, de uma regulamentação mais precisa. Apenas para demonstrar o quanto era vaga a lei, pairava dúvida na doutrina até mesmo quanto à necessidade de supervisão judicial na realização da diligência.

A Lei 12.850/13 supriu essa omissão ao prever a possibilidade de o juiz estabelecer os limites do retardamento da ação policial, o sigilo da diligência e a possibilidade de aceso, a todo tempo, do magistrado, do Ministério Público e do delegado de polícia aos autos.

Em suma, a Lei 12.850/13 detalhou a diligência, fincou seus limites e permitiu seu controle, de modo a propiciar mais eficácia ao instituto e, por consequência, sua maior adoção na prática policial.

Na ação controlada, ao invés de agir de pronto, o agente público aguarda o momento oportuno para atuar, a fim de obter, com esse retardamento, um resultado mais eficaz em sua diligência. Com essa estratégia, portanto, deixa-se de prender em flagrante o infrator de pronto, para, prorrogando-se a ação policial, se obter uma prova mais robusta e mesmo uma diligência mais bem-sucedida. Daí porque se costuma denominar essa espécie de flagrante como retardado, esperado, diferido ou prorrogado.

Como ensina, outrossim, Eduardo Araújo da Silva, “a prática tem demonstrado que, muitas vezes, é estrategicamente mais vantajoso evitar a prisão, num primeiro momento, de integrantes menos influentes de uma organização criminosa, para monitorar suas ações e possibilitar a prisão de um número maior de integrantes ou mesmo a obtenção de prova em relação a seus superiores na hierarquia da associação”.

Relevante inovação trazida pelo art. 8. da nova Lei, e que não é prevista na Lei de Drogas, consiste na possibilidade do retardamento da intervenção policial ou administrativa. De sorte que, enquanto a Lei nº 11.343/2006 faculta a não-atuação apenas em diligências policiais (efetuadas, privativamente, pelas policias federal e civil), a Lei 12.850/13 estende tal possibilidade às intervenções administrativas. Agentes das receitas estaduais e federal, componentes da Agência Brasileira de Inteligência, membros de corregedorias, por exemplo, são autoridades administrativas cujas diligências podem sofrer o retardamento aqui analisado.

Questão tormentosa se refere à necessidade de prévio mandado judicial para que seja autorizado o retardamento da ação. A revogada Lei nº 9.034/95 não exigia a prévia autorização judicial. Era o entendimento da jurisprudência, conquanto merecesse alguma crítica da doutrina. Já a lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), como se depreende do teor do “caput” de seu art. 53, é expressa ao exigir o mandado judicial para a diligência.

Pensamos, contudo, que o art. 8o, §1o., da Lei 12.850/13 não cogita de autorização judicial para que se concretize a ação controlada. Veja-se que a lei faz menção à mera “comunicação ao juiz competente”, quando este poderá estabelecer os limites da diligência. Mas não exige, em nenhum momento, ordem judicial que a autorize. Aliás, quando pretendeu condicionar alguma diligência dessa maneira, o legislador o fez expressamente, como ao tratar, da infiltração no art. 10.

E parece mesmo justificável essa distinção. A rapidez que é peculiar à ação controlada, não se coaduna mesmo com a exigência de prévia autorização judicial. Imagine-se se, para aguardar a chegada dos demais membros da organização criminosa, como no nosso exemplo acima, tivessem os policiais que obter um mandado judicial que autorizasse essa prorrogação da prisão. O insucesso da diligência, nesse caso, estaria garantido, salvo se, por absurdo, se admitisse que o juiz, pessoalmente, acompanhasse toda a diligência, em atitude que, além de reduzida possibilidade de implantação prática, ainda infringiria o sistema acusatório que orienta nosso ordenamento jurídico. Faz-se a ressalva, todavia, para os delitos relativos a drogas e que não envolvam a criminalidade organizada, quando, aí sim, por expressa disposição legal, exige-se ordem judicial autorizadora da operação, na dicção do art. 53 da Lei nº 11.343/06.

* Em coautoria com Ronaldo Batista Pinto – Promotor de Justiça do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Professor do Sistema SEB-Estácio.

Para se aprofundar:

CRIME ORGANIZADO – COMENTÁRIOS À NOVA LEI SOBRE CRIME ORGANIZADO (LEI N. 12.850/13) (2016)

Rogério Sanches Cunha é professor de Direito e Processo Penal do CERS CONCURSOS; Promotor de Justiça – Estado de São Paulo