Sobre o comentário de Jotavê no Post “Lewandowski expõe hipocrisia dos “garantistas” do STF”:
O grande debate no STF é entre a corrente garantista (que tem sua equivalência na economia, no neoliberalismo) e os não garantistas (equivalência no desenvolvimentismo). Essa batalha na área do direito é antiga, atualmente com predominância do garantismo, modelo que leva à impunidade, pela forma restritiva no uso das provas. Há juízes garantistas e há os que não são e nenhum deles julga acima da lei.
Essa tendência de mudança não se dá apenas na área de Direito, ela é o próprio reflexo do que tem ocorrido no mundo cada vez mais submetido aos grandes grupos, às grandes corporações que aparentemente tem dominado governos, imprensa, e que tem proporcionado decisões judiciais favoráveis aos seus interesses.
O excesso de garantismo leva a seguinte condição:
“Somente os intocáveis conseguem lançar mão dele. Aglutina o conjunto de práticas temerárias, interna e faticamente legitimadas sob a forma de exercício das amplas prerrogativas de defesa permitidas dentro do Estado Democrático de Direito.
Corporifica-se, por exemplo, no uso dos seguintes expedientes:
a) contratação de grandes bancas de advocacia, que são as únicas capazes de manejar “recursos especialíssimos”, como os “embargos auriculares” e “embargos familiares”;
b) manipulação da mídia;
c) perseguição velada às autoridades públicas responsáveis pela investigação e processo;
d) patrocínio de lobby para criação de leis penais mais brandas pertinentes a certos delitos.
Tudo é feito dentro da lei, sob o auspício da Constituição Cidadão, segundo dizem os renomados juristas (alguns dos quais com salários pagos, oficial ou oficiosamente, pelo intocável interessado no caso concreto).”http://jus.com.br/revista/texto/13470/garantismo-penal-e-impunidade-no-brasil#ixzz2793u1Tgd
“É ele que está na raiz da proteção (atualmente considerada legítima), e impunidade dos poderosos. Quanto aos medianos, contam estes principalmente com a deficiência estrutural das instituições policiais, judiciárias e acusatórias, além das falhas da legislação, para escaparem da justa persecução penal que deveriam se sujeitar, engrossando assim as estatísticas da impunidade. Os desafortunados, por sua vez, contam apenas com a deficiência estrutural referida para ganharem o título de impunes, pois normalmente não possuem recursos para custear uma defesa capaz de garimpar, nas frestas da lei, um detalhe extraordinário que lhes beneficie.”idem
Origem do garantismo jurídico. O paralelo com o neoliberalismo
Entende o paradigma atual, que o poder do Estado é o que mais restringe ou ameaça a liberdade pessoal, em síntese, esse é o pensamento da sociedade pós-moderna, e ele nasce representando a base da filosofia liberal.
As garantias penais (taxatividade, materialidade, estrita legalidade, princípio da ultima ratio, etc) afetam a configuração legal do delito e tendem, inclusive, a reduzir a esfera de atuação do próprio Poder Legislativo naquilo que ele possa sancionar (a esfera dos delitos) e imputação de penas. As garantias processuais (presunção de inoncência, contraditoriedade, paridade de armas, in dubio pro reo, ônus da prova, publicidade, juiz natural, devido processo legal, etc) afetam a comprovação judicial do fato punível e procuram reduzir ao máximo o arbítrio de quem desempenhe as tarefas estatais.
O garantismo penal se vincula, portanto, a filosofia política de um “direito penal mínimo”.
Por esse modelo as leis são aplicadas de forma restritiva para evitar a qualquer custo a punição pelo Estado, tido pelo liberalismo como o poder que mais restringe ou ameaça a liberdade pessoal. Essa condição leva à impunidade principalmente diante dos crimes de colarinho branco, crimes corporativos, de lavagem de dinheiro, e crimes organizados que raramente deixam para trás provas materiais irrefutáveis, e dessa forma pode levar a uma situação paradoxal, protegendo quem usa o bem público em benefício próprio.
O Brasil, através do STF, segue uma corrente internacional, com décadas de atraso, na busca de seu ordenamento jurídico de se adequar às novas formas de combate a crimes complexos como os acima mencionados. Trata-se de uma evolução e não de um retrocesso.
Das “provas indiciárias”
Não há nada de novo nessa ideia, o que está sendo proposto é que ela volte a fazer parte de forma majoritária para ajudar um magistrado a formar a sua convicção num julgamento penal. É seguir o rastro da teoria jurídica internacional dominante que dá peso aos indícios e às provas circunstâncias e que são indispensáveis para punir as tramas de crimes complexos .
Do “ato de ofício”
“Uma dessas teses, largamente debatida ao longo desta semana, é a análise dos elementos necessários à caracterização do crime de corrupção passiva. É indispensável, como alegaram as defesas, que o Ministério Público especifique o “ato de ofício”, ou seja, saber o que exatamente o agente público iria fazer em troca do recebimento de propina?
Corrupção é a mera solicitação ou aceitação de vantagem indevida em razão do exercício de função pública. O agente público não precisa fazer mais nada além de solicitar ou aceitar uma vantagem que não lhe é devida e que pode ser econômica, moral, política, institucional ou de qualquer espécie.
Leia o que diz o Código Penal:
Corrupção passiva
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: (…)
O STF firmou entendimento no sentido de que não é preciso dizer o que o agente público faria em troca do recebimento da vantagem – o “ato de ofício”.
A Suprema Corte, que já decidira assim antes, só reafirmou o óbvio, o que já está na lei, destruindo as teses criativas de defesa que podem até ter sido acolhidas pontualmente em instâncias inferiores.
Para a caracterização do crime, como se lê do Código Penal, a lei não exige – e jamais exigiu – que haja, sequer, a indicação de ato de ofício.
Não há necessidade de se receber, efetivamente, a vantagem – a mera solicitação já é suficiente para configurar o crime de corrupção passiva (…).
Com a decisão, o STF restaura o sentido puro da lei penal, acaba com a elasticidade dada à interpretação do que não seja corrupção e resgata valores há muito mitigados no cenário nacional.” Janice Ascari, Procuradora da República.
“A questão levantada diz respeito ao ato que provaria a solicitação e/ou recebimento de vantagem indevida. Qual teria sido o ato que leva o envio de dinheiro (este dinheiro, já está provado que houve) com o recebimento deste dinheiro para algum benefício (concretizado a corrupção, no caso, para votar com o governo)?
Este argumento remete à absolvição de Fernando Collor, em 1994. Mesmo provado que ele teria recebido 5 milhões de reais, não se conseguiu provar que ele teria cometido um ato de favorecimento de outrem (no caso, vinculado ao esquema PC Farias). Faltava a relação bilateral.”. Do nosso comentarista Rudá Ricci,Sociólogo, Mestre em Ciências Políticas e Doutor em Ciências Sociais.
Do “domínio de fato”
Autor é aquele que realiza a ação, comanda os acontecimentos ou tem o domínio finalístico do fato (executor e autor intelectual); partícipe é aquele que realiza ação diversa da descrita no tipo, mas concorre para o resultado.
Se um maior se utiliza de um menor para praticar um crime, na maioria das vezes o menor assume que foi o autor,porque assim fica impune. Nesse caso, o juíz se utiliza da teoria para alcançar o maior. Se for um caso de homicídio, por exemplo, o menor assume mas o juíz considera o maior como autor também e aí ele responde por homicídio.
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