da Rede Lawfare Nunca Mais
Os violadores do direito serão responsabilizados?
por Laura Coutinho
Nos últimos tempos, a democracia brasileira está sob ataque do lawfare, uma guerra que é jurídica e midiática. No curso deste processo o Direito foi violado no Brasil. Os operadores da guerra continuam impunes e, em tempo de eleições, novas batalhas se anunciam. É justamente em momentos de grandes conflitos que emergem os estados de exceção.
Estado de exceção é um conceito-chave para a compreensão do lawfare que vem sendo usado para desestabilizar governos em diversos países, especialmente, na América Latina, conforme destaca o jurista Pedro Serrano, em conversa com a Rede Lawfare Nunca Mais. Pedro Serrano é mestre e doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com pós-doutorado em teoria geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e em Direito Público pela Université Paris-Nanterre. É professor de Direito Constitucional na graduação e de teoria geral do Direito, no mestrado e doutorado, da Faculdade de Direito da PUC-SP.
No contexto dessa guerra o país passou a conviver com inimigos internos e com a criminalização da política com o objetivo de impedir que se realize o pacto social inscrito na Constituição Cidadã de 1988. Para compreender a complexidade do momento é fundamental precisar os conceitos usados. Nesse sentido, teve enorme importância o fato de os advogados que fizeram a defesa do então ex-presidente Lula apresentarem o conceito de lawfare, oriundo da área estratégica, criado no Pentágono para discriminar e combater os indesejáveis, os inimigos políticos.
Segundo Pedro Serrano, em que pese a sua importância, no plano do Direito, esse conceito ainda peca por certa imprecisão. Na teoria jurídica existe um conceito que é multissecular que vem sendo debatido por muitas pessoas que é o de estado de exceção. Ou seja, a existência de situações de emergência que justificariam a suspensão dos direitos e da constituição. Esse modelo de ação jurídico-política instaurou-se no século XX com as chamadas ditaduras, que se caracterizavam por estados duais, de um lado um estado de exceção, ou de polícia, que convivia com um estado normativo de direito, no seu interior.
A ideia que se tem de estado democrático de direito e de ditaduras como antagônicos, no plano ideal, são realmente antagônicos. Mas, na realidade, nunca foi possível ter um estado de direito que não apresentasse elementos de ditadura e de autoritarismo dentro dele, como nunca houve uma ditadura que não tivesse elementos de estado de direito.
Uma das grandes contribuições a essa temática é a de Ernest Fraenkel, jurista alemão de origem judaica que escreveu, em 1941, o livro “O Estado Dual: uma contribuição à teoria da ditadura” (Contracorrente, 2024), traduzido para o português, com apresentação de Martonio Barreto Lima e Lenio Luiz Streck, e posfácio do próprio Pedro Serrano. Segundo o autor dessa obra, a estrutura jurídica de uma ditadura é dual, coexistem um estado normativo que funciona relativamente conforme as leis e um estado de prerrogativas, que age de forma arbitrária e sem garantias jurídicas.
Pela via do estado de exceção o corpo humano era tratado como um corpo desprovido da proteção dos direitos, era desumanizado. O ser humano, por direito, é o corpo protegido ante o poder estatal, a violência do poder estatal. Portanto, os inimigos do Estado eram desumanizados, iam para campos de concentração, Gestapo, no Brasil para o DOI-CODI, OBAN. Com esses órgãos de repressão, convivia também uma estrutura típica do estado burguês burocrático que sugeria um estado de direito, com judiciário, leis, promotores, advogados.
Fraenkel começou a perceber a existência dessa dualidade quando observava que o esforço dos advogados de defesa era para que seus clientes fossem processados e condenados, algo inimaginável em uma democracia. Porque se o cliente fosse processado pela justiça não ia para o campo de concentração, não era perseguido pela Gestapo, não era torturado. No Brasil, ocorria a mesma coisa, os advogados da época da ditadura queriam que os clientes fossem processados pela justiça. Pois, uma vez que o inquérito fosse instaurado e formalizado, o cliente não podia ser torturado, não havia mais perigo de desaparecer.
No século XXI, praticamente, não tem mais a figura da ditadura, existe a produção de medidas de exceção, no interior da democracia. Por uma série de questões, a medida de exceção é produzida contra a figura do inimigo que é uma figura jurídica antiga, vem do direito romano, não é contemporânea, está na tradição do Direito. É pouco falada, mas existe na tradição jurídica. O direito romano trazia dois tipos de inimigo. Hostis, que era o nome que se dava ao inimigo e hostis alienígenas, que era o estrangeiro. O estrangeiro não pertencia à cidade estado, não era cidadão, logo não teria direitos puníveis, ou que pudessem ser exercidos na cidade-estado. E tinha o hostis judicatus, o inimigo público que, talvez, seja o mais parecido com o que existe hoje. O sujeito era cidadão romano, era cidadão da pólis, mas, por ter sido acusado da prática de um ilícito, perdia a sua cidadania, a sua condição humana ante a pólis.
No século XXI, essas duas categorias de inimigo existem. No primeiro mundo, nos Estados Unidos o chefe do executivo foi ungido como o principal agente das medidas de exceção. Por razões alegadas de segurança nacional, o inimigo é o estrangeiro. O primeiro inimigo foi o mulçumano e, depois, evoluiu para outras categorias de estrangeiros. Os Estados Unidos, em 2001, criaram a Patriotic Act dando amplos poderes ao governo americano para combater o terrorismo. Na Europa, igualmente, decretos de exceção e as leis antiterrorismo foram tratando o estrangeiro como aquele corpo desprovido de direitos. No Brasil e na América Latina também existe a figura do hostis judicatos, o sujeito que é um cidadão nacional, mas que é acusado do cometimento de algum crime. Pedro Serrano alerta que, na década de 1990, foram produzidas as primeiras medidas de exceção, processos penais de exceção, como categoria, no Brasil. Primeiro, contra a figura do traficante, que deixava de ser tratado como réu, para ser tratado como inimigo. O inimigo tem seu direito de defesa esvaziado, uma produção parca de provas e toda a ideia humanista e democrática do direito de defesa se esvaia, tem-se um processo no qual se sabe o resultado final desde o começo. A Ação Penal 470, o mensalão, é que fez esse tipo de processo penal de exceção migrar do controle social e do direito penal comum para a política, a figura do corrupto foi criada como o nome que desumanizava.
Serrano analisou o processo do mensalão, em especial, com relação a dois réus: José Genoíno e José Dirceu e afirma que nada tinha sentido naquelas acusações. Da mesma forma, o caso de Henrique Pizzolato, absolutamente sem sentido. A base material do processo, as imputações não tinham sentido. Aquela ação penal foi a típica construção de uma medida de exceção. Uma aparência de cumprimento da ordem jurídica, da democracia e da Constituição Brasileira, mas sem conteúdo material, não havia ação jurídica, havia ação política de combate a inimigos.
Infelizmente essa situação vem a ser fortalecida pela produção de leis, inadvertidamente, criadas pelos governos petistas. Lula foi condenado em processo no qual só era acusado de condutas previstas em leis aprovadas nos governos petistas. A lei que ampliou as sanções da corrupção, a lei de delação premiada, a lei de organização criminosa, todas foram produzidas durante governos petistas
E, com a Operação Lava Jato, essa situação atingiu o seu ápice. A Lava Jato conseguiu parir o bolsonarismo como um agenciamento de extrema direita, por conta dos desvios verificados em sua atuação. Desde 2006, Pedro Serrano vinha trabalhando com a ideia de que havia uma mudança na estrutura do autoritarismo e da crise constitucional e democrática, no século XXI. Havia uma mudança de governos de exceção para medidas de exceção no interior do sistema constitucional. E na estrutura de estado, uma mudança na qual o judiciário, o sistema de justiça, poderia ser o agenciador dessas medidas, o que era algo novo. Porque, até então, sempre se imaginou o estado de exceção imposto pelo Poder Executivo. Mas havia o surgimento de uma outra figura que caracteriza essa nova forma autoritária. A Lava Jato, no seu ápice, é isto: o judiciário como produtor de medidas de exceção.
E sobre a questão da responsabilização dos operadores do lawfare, ou a tentativa de responsabilização do Juiz Sérgio Moro e dos demais agentes do Ministério Público que produziram, evidentemente, medidas atentatórias aos direitos humanos, no tratamento de Lula, e de outros réus, a resposta dada pelo TRF4 foi surpreendente. E mais surpreendente ainda foi o fato de que não houve divulgação, não saiu na mídia. Serrano, pessoalmente se encarregou de mandar para os principais veículos de mídia do país e só o ConJur noticiou. Foi uma decisão do TRF 4, adotada por 13 de 14 ministros que compunham o órgão de correição, face a uma representação proposta pelos advogados de Lula que mostravam que Moro rompeu com os direitos, quando gravou indevidamente a ex-presidenta Dilma e o, então, ex-presidente Lula conversando, quando grampeou os advogados de defesa de Lula. Houve uma série de medidas extremamente agressivas em relação aos direitos previstos na Constituição Brasileira, ao regime democrático e à própria legalidade. E qual foi a resposta que o TRF4 deu a esse pedido de sancionamento? Que Moro teria prerrogativas de um estado de exceção, isso foi escrito na decisão.
Essa decisão do TRF4 instaurou um estado de exceção, explicitamente, dizendo que Moro não teria a obrigação de se submeter às leis e à Constituição do país. Porque estava enfrentando uma situação de exceção, que era o combate à corrupção, e, segundo eles, isso nunca havia acontecido, portanto, face aquela situação de exceção, ele não estaria obrigado a obedecer à Constituição e às leis.
É importante insistir em falar dessa decisão porque exceção não é uma divergência de interpretação do direito, é uma negação do direito, da Constituição e das leis, afirma Pedro Serrano. A Lava Jato decretou isso, o TRF4 decretou o estado de exceção em relação ao judiciário federal de Curitiba. Isso é absolutamente inusitado, em toda a pesquisa sobre estado de exceção, por 30 anos, Serrano nunca havia visto um órgão de jurisdição fazer algo semelhante.
Então, quando se pergunta de responsabilização dos operadores do lawfare, não há reponsabilização de um agente que age por exceção. O que se pretende, ao decretar estado de exceção, é imunizar o agente do estado de qualquer submissão à lei. Portanto, quem não está sujeito à lei não está sujeito à responsabilidade. Quiseram introduzir essa noção de que seria legitimo Moro usar de prerrogativas de exceção, não precisar obedecer à Constituição e às leis, logo, seria um agente plenipotenciário, um soberano absoluto, que não estava sujeito a nenhum tipo de responsabilização.
Quando se vê hoje a estrutura do sistema de justiça claudicando, falhando na punição dos agentes da Lava Jato, isso nada mais é do que consequência do estado de exceção e das medidas de exceção produzidas durante essa operação. Algo inaceitável, não só no território da democracia como da civilidade e do estado de direto. Portanto, é fundamental aclarar os acontecimentos, precisar mais as expressões e os conceitos para tentar entender o que aconteceu e o que ainda acontece.
O problema é que existe uma ineficácia do sistema de justiça em sancionar, não apenas esses agentes da Lava Jato, mas, todos os que praticaram medidas de exceção desumanizadoras. Muita gente chegou a acreditar que o Conselho Nacional de Justiça ia tomar uma medida, quando o ex-corregedor Luís Felipe Salomão começou a adotar medidas firmes, fez uma auditoria na 13ª. Vara de Curitiba, mas acabou levando a nada. Existe uma tendência, também nesse caso, de fazer como sempre se fez no Brasil: a extrema direita ocupa espaço de poder, pratica condutas terríveis e no fim acaba perdoada.
O ideal seria que não só esse tipo de conduta fosse apurado, mas todo o uso indevido da jurisdição para fins políticos, que a levou a ser um instrumento de autoritarismo. A produção do estado de exceção explicitamente feito pelo TRF4 foi extremamente agressiva aos direitos fundamentais, portanto à moralidade pública. E sequer chegou a ser objeto de se cogitar a apuração. O que se cogitou apurar foi a má gestão de recursos públicos e isso também não foi para frente. Não se vê o Ministério Público se movimentando por conta disso. Portanto, o que existe é uma situação muito ruim porque tudo isso vai acabar se normalizando, com o tempo. E a Lava Jato, esse tipo de força de exceção, vai ressurgir no futuro. Só não ressurgirá quando a sociedade adquirir consciência do erro e do que esse erro significa. E isso só será possível pela via institucional, identificando e processando quem cometeu os abusos e tomando medidas necessárias. Sem o Tribunal de Nuremberg, onde os crimes contra a humanidade foram julgados e condenados, o nazismo teria voltado. É preciso não perder a oportunidade histórica de corrigir os erros, identificar e sancionar os agentes dessa guerra chamada lawfare. A sociedade brasileira, nesse caso, tem pleno direito à reparação. Mas isso, ainda, não está sendo feito.
Laura Coutinho – Diretora de Comunicação e Projetos da Rede Lawfare Nunca Mais
O texto não representa necessariamente a opinião do Jornal GGN. Concorda ou tem ponto de vista diferente? Mande seu artigo para [email protected]. O artigo será publicado se atender aos critérios do Jornal GGN.
“Democracia é coisa frágil. Defendê-la requer um jornalismo corajoso e contundente. Junte-se a nós: https://www.catarse.me/JORNALGGN “
Deixe um comentário