Há fundamento jurídico-penal para a criminalização das drogas?

Por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila 

Do Justificando

Hoje, dia 13 de Agosto de 2015, o Supremo Tribunal Federal brasileiro julgará a questão da (im)possibilidade da criminalização do usuário de drogas, suscitada pela Defensoria Pública de São Paulo. A crítica ao proibicionismo é assentada em argumentos fundamentalmente criminológicos, em especial no retumbante fracasso da chamada “guerra às drogas” e nas tentativas de normalização das subculturas[1].

Por outro lado, desde um ponto de vista jurídico-penal, a crítica é também possível. Precisamos interrogar: existe fundamento para a proteção do bem jurídico “saúde pública”?

No caso da posse de drogas para consumo pessoal, tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006, tem-se um exemplo inconteste de um Direito Penal paternalista, cujos estreitos limites são detectados por Schünemann não apenas a partir “do postulado da autonomia da pessoa, mas também de sua inaptidão para proteger bens jurídicos”[2]. O legislador, na atualidade, tende a “querer estabelecer um Direito penal paternalista, onde o autor é protegido de si mesmo”, o qual, porém, não preenche, “em muitos casos, por sua inidoneidade para a proteção de bens jurídicos, os requisitos mínimos do Direito penal e, por isso, já é ilusório por razões constitucionais”[3].

Na Lei de Drogas, os tipos ali elencados são comumente apontados pela doutrina como orientados à proteção da saúde pública. Se prescindirmos desse bem jurídico coletivo, supostamente afetado pelas condutas previstas nos referidos tipos penais e, como sugere Luis Greco, “trabalharmos unicamente com bens jurídicos individuais, em especial com a integridade física de quem recebe o tóxico, transformando esses crimes em crimes de perigo abstrato”, seria possível, primeiramente, vislumbrarmos “a criticabilidade da proibição, que tutela um bem jurídico individual mesmo contra a vontade de seu titular” e, além disso, deslegitimarmos a absurda sanção cominada, “pois se o tráfico de tóxico nada mais é do que uma conduta que gera um perigo abstrato de lesão à integridade física, essa conduta não pode sofrer pena mais grave do que a do respectivo crime de lesão, no caso de lesões corporais”[4], sancionadas em sua forma leve com pena de detenção de três meses a um ano.

Uma estratégia para escancarar o absurdo desse paternalismo penal expresso na Lei de Drogas seria, portanto, reconduzir os tipos a bens jurídicos individuais – tais como a vida e a integridade física dos dependentes químicos, por exemplo – e abolir a referência a um (aparente) bem coletivo – como a saúde pública (soma das várias integridades físicas individuais). Em não se lançando mão dessa via, interpreta-se os tipos da Lei de Drogas como crimes de lesão ou de perigo concreto a um bem jurídico coletivo. E a saúde pública seria o bem jurídico coletivo mais frequentemente apontado como ofendido pelas condutas típicas ali incriminadas.

Logo, uma crítica às incriminações constantes da Lei de Drogas a partir da perspectiva da teoria do bem jurídico deve, primeiramente, sob a ótica da tutela de bens jurídicos individuais, demonstrar que a incriminação daquelas condutas não respeita o princípio da autonomia e expressa a opção do legislador por um inadmissível paternalismo penal[5] (especialmente no caso do art. 28)[6]. E deve também deixar patente que essa intervenção punitiva não tem qualquer possibilidade de êxito, do ponto de vista da prevenção, para alcançar a proteção pretendida[7].

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Já sob o enfoque da tutela de um (suposto) bem jurídico coletivo, deve operar precisamente para a desconstrução daqueles comumente apontados como legitimadores da intervenção penal – saúde pública, segurança pública, paz pública -, seja porque não possuem qualquer realidade existencial (são vazios, estéreis), seja porque representam a soma de bens jurídicos individuais.

Para driblar as críticas endereçadas a dispositivos que se orientam a proteger o individuo de si mesmo (paternalismo direto), são forjados bens jurídicos coletivos (v.g. saúde pública) como “pseudojustificação de antecipações intoleráveis da proteção de bens jurídicos individuais”[8]. Porém, a mera soma de bens jurídicos individuais não pode ser suficiente para legitimar a existência de um bem jurídico coletivo ou transindividual que, nas hipóteses do Direito Penal de drogas, disfarça a inexistência de realização de perigo concreto ou de lesão à integridade física individual e a ausência de periculosidade intrínseca às condutas incriminadas.

Interpretados como delitos de perigo abstrato a bens jurídicos individuais, certos tipos penais da Lei 11.343/2006 não resistem à crítica de que se apoiam sobre os pilares de um “paternalismo duro e direto”, que não consegue ser ocultado mesmo “por trás do suposto bem coletivo saúde pública”[9]. Sob essa perspectiva, o problema não seria propriamente a técnica de construção dos referidos tipos penais – como delitos de perigo abstrato -, mas sim a ausência de periculosidade às condutas criminalizadas e de justificação para incorporação de tipos penais puramente paternalistas.

Também sob o enfoque de um bem jurídico coletivo as incriminações do Direito Penal de drogas recebem fortes críticas. São intentos de ocultar a antecipação da intervenção punitiva que aniquila a autonomia individual, acobertando-a sob a máscara de um suposto bem coletivo. A ofensa a esse aparente bem coletivo (v.g. saúde pública, segurança pública) justificaria a intervenção penal e burlaria a violação aos princípios da ofensividade – já que estaríamos ante ‘delitos de lesão’ – e da proporcionalidade, violações estas que ficam complemente escancaradas quando vinculamos tais incriminações com bens jurídicos individuais. Assim, a manifesta desproporcionalidade das sanções cominadas ao tráfico de drogas (reclusão de cinco a quinze anos, e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa – art.33, Lei 11.343/2006) quando comparadas às lesões corporais gravíssimas (sancionadas com reclusão, de dois a oito anos – art.129, §2º, CP) seria, acintosamente, legitimada pela ‘lesão’ (e não perigo abstrato) a um bem jurídico coletivo (saúde pública)[10]’ [11].

A teoria do bem jurídico não deve, porém, ser empregada para legitimar intervenções desproporcionais. Além disso, os bens jurídicos coletivos não podem ser ‘cartas na manga’ de um legislador ávido por justificar seus excessos.

Ante a ausência de um bem jurídico hábil a fundamentar tais incriminações, cabe indagar sobre os motivos que estão por trás dessa intervenção punitiva, exemplo claro de um tipo penal de autor[12]. Delitos sem bem jurídico – ou delitos de comportamento, segundo Hefendehl – são manifestações de um punitivismo inadmissível, que se edifica sobre bases dogmáticas incertas – a presença de uma ‘convicção enraizada da obrigatoriedade da norma de comportamento’[13] – e questionáveis[14].

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Por esses motivos, esperamos que o Supremo Tribunal Federal possa dar importante passo em direção a uma nova política de drogas, desvinculada da esfera criminal e ciente de suas possibilidades.

Érika Mendes de Carvalho é Doutora e Pós-doutora em Direito Penal pela Universidad de Zaragoza (Espanha). Professora Associada de Direito Penal da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Coordenadora da Pós-Graduação em Ciências Penais e do Núcleo de Estudos Penais (NEP) da UEM. Autora das obras Tutela Penal do Patrimônio Florestal Brasileiro (1999), Punibilidade e Delito (2008), e coautora das obras Teorias da Imputação objetiva do resultado (2006), com Luiz Regis Prado, e Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral e Parte Especial, com Luiz Regis Prado e Gisele Mendes de Carvalho (2015), todas publicadas pela Editora Thomson Reuters/Revista dos Tribunais (SP). Contato: erika.mendes0510@hotmail.com

Gustavo Noronha de Ávila é Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor do Mestrado em Direito do Unicesumar. Professor de Direito Penal e Criminologia das Faculdades de Direito da Universidade Estadual de Maringá (UEM) e da Unicesumar. Também é docente nos cursos de especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estadual de Maringá, Unicesumar, Instituto Paranaense de Ensino e do Centro Universitário Ritter dos Reis (Porto Alegre/RS). Autor da obra “Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque” (2013), e coautor, com Vera M. Guilherme, de “Abolicionismos Penais” (2015), ambas publicadas pela Editora Lumen Juris (RJ). Contato: gustavonoronhadeavila@gmail.com


[1] Recomendamos, neste sentido: ROSA, Pablo Ornelas.  Drogas e a Governamentalidade Neoliberal: Uma Genealogia da Redução de Danos.  Florianópolis: Editora Insular, 2014; GUILHERME, Vera M. Quem tem Medo do Lobo Mau? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013; e GUILHERME, Vera M.; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Abolicionismos Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
[2] SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema de la teoría del delito. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Derecho penal contemporáneo. Sistema y desarrollo. Peligro y límites. Trad. José Milton Peralta. Buenos Aires: Hammurabi, 2010,  p.60.
 [3] SCHÜNEMANN, Bernd, op.cit., p.61.
[4] GRECO, Luís. Modernização do Direito Penal, bem jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.95.
[5] Sobre o tema, vide, entre outros, MILL, John Stuart. Sobre la libertad. Trad. Pablo de Azcárate. 3 ed. Madrid: Alianza Editorial, 2013; DWORKIN, Gerald. Paternalismo: algumas novas reflexões. Trad. João Paulo Orsini Martinelli. Revista Justiça e Sistema Criminal, v.4, n° 7, p.71-80, jul./dez. 2012; SCHÜNEMANN, Bernd. A crítica ao paternalismo jurídico-penal – um trabalho de Sísifo? Trad. Luís Greco. Revista Justiça e Sistema Criminal, v.4, n° 7, jul/dez. 2012, p.47-70; HIRSCH, Andrew Von. El concepto de bien jurídico y el principio del daño. In: HEFELDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico. Trad. María Martín Lorenzo. Madrid: Marcial Pons, 2007, p.47-48; GRECO, Luís. A crítica de Stuart Mill ao paternalismo. Revista Justiça e Sistema Criminal, v.4, n° 7, p.81-92, jul./dez. 2012.
[6] Mas a adoção dessa perspectiva, em contrapartida, poderia – especialmente no Brasil, que incrimina a indução, o auxílio e a instigação ao suicídio – legitimar a incriminação de condutas como o tráfico (art.33).
[7] Cético em relação à possibilidade de atendimento, pelo Direito Penal, de demandas preventivas, mostra-se, por exemplo, HASSEMER, Winfried. Direito Penal simbólico e tutela de bens jurídicos. Trad. Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos. In: HASSEMER, Winfried. Direito Penal. Fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p.227-229.
[8] SCHÜNEMANN, Bernd. A crítica ao paternalismo jurídico-penal – um trabalho de Sísifo? Trad. Luís Greco. Revista Justiça e Sistema Criminal, v.4, n° 7, jul/dez. 2012, p.59.
[9] Conforme demolidora crítica de SCHÜNEMANN, Bernd, op.cit., p.59.
[10] Adverte-se que “é preciso cuidado com pseudobens jurídicos coletivos. Falar em saúde ou incolumidade pública, por ex., esconde os déficits de legitimidade de antecipações da tutela penal” (GRECO, Luís. Modernização do Direito Penal, bem jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.97).
[11] Com o propósito de esquivar as críticas, são apontados danos remotos ou consequências indiretas advindas das condutas criminalizadas (v.g. sensação de insegurança despertada na coletividade), o que igualmente não oferece supedâneo legítimo para se forjar um bem jurídico coletivo, nem mesmo segundo a teoria da imputação objetiva, posto que não são abarcadas pelo fim de proteção da norma. De conseguinte, “pode-se, assim, formular a diretriz de que a menção a danos remotos não basta para fundamentar um bem jurídico coletivo” (GRECO, Luís, op.cit., p.53).
[12] Discorrendo sobre os problemas de legitimidade do artigo 12 da então vigente Lei 6.368/1976 – hoje, artigo 33 da Lei 11.343/2006 – notadamente sua fundamentação em uma concepção de tipos de autor, Luís Greco extrai consequências para sua interpretação, defendendo que só deve ser aplicado nas hipóteses de habitualidade e intuito de lucro, elementares típicas adicionais não indicadas expressamente – vide GRECO, Luis Tipos de autor e lei de tóxicos, ou: interpretando democraticamente uma lei autoritária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, n° 43, 2003, p.226 e ss., especialmente p.235.
[13] HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. In: HEFENDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico. Trad. María Martín Lorenzo. Madrid: Marcial Pons, 2007, p.190-191.
[14] Também em sentido crítico, cf. GRECO, Luís. Modernização do Direito Penal, bem jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.55.

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6 comentários

  1. Me inclua fora deste debate, MALANDRO!

    Olha, eu apóio a descriminalização de drogas mas este argumento não deve ser utilizado.

    Porque não interessa se há argumento jurídico ou não.

    Não interessa, uma vez que foi decidido assim.

     

    Então, a situação nos permite duas conclusões:

    1- Há argumento jurídico;

    2- Não há argumento jurídico

     

    Se a resposta for 2, nada muda porque se não é jurídico, é político. Tanto faz. Isso não é assunto para a sociedade e sim para cursos de sociologia. Lá vc deve debater o assunto, não aqui, na sociedade. Porque aqui não interessa!

    Se não foi assim, é porque foi assado!

    O que querem MESMO é arranjar UM ATALHO! E isto eu não concordo! SEM ATALHOS! SEM PEGADINHAS! Sem anular lei porque há inconsistência em sua formulação.

    Anule a LEI porque A SOCIEDADE decidiu anular a lei! Esse é o caminho de quem é honesto nos debates!

     

    Malandragem é coisa de paulista, acostumado a dar golpes por aí. Nem estranham este tipo de MALANDRAGEM!

     

     

    • Assim fala um homem honesto:

      “Anule a LEI porque A SOCIEDADE decidiu anular a lei! Esse é o caminho de quem é honesto nos debates!”

      Mil estrelinhas, Athos.

    • Athos, nem toda a decisão

      Athos, nem toda a decisão sobre leis deve se apoiar nos desejos da maioria, visto que apesar de a democracia ser o regime onde “todo poder emana do povo”,  ela tem que estar subordinada à CF e aos tribunais constitucionais para que a “ditadura da maioria” não esmague os entes jurídicos minoritários. Por outro lado, existe o Direito, que é matéria técnica que, em conjunto com a jurisprudência e as leis (que são eminentemente políticas, ou seja, promulgadas pelo Legislativo em consonância com a carta magna), tentam chegar o mais próximo da justiça de fato. Por essa razão, a questão de escolha individual de utilizar drogas (e outras da mesma seara, como direito ao aborto, direito à eutanásia, etc) ainda não é uma questão definitiva e carece de discussão em vários fóruns (um deles sendo o jurídico), como aponta o artigo. No fim, para algumas coisas um tribunal contramajoritário se faz necessário, daí o apelo ao STF.

  2. Para mim, se o sujeito possui

    Para mim, se o sujeito possui drogas mesmo que seja apenas para seu uso, não a achou enterrada, nem a recebeu de um et, mas entrou em contato com um traficante e a comprou. E ele ao fazê lo alimentou a organização criminosa que vive do tráfico que alimenta o contrabando de armas e que escraviza milhares com um peso de milhões de reais para a saúde pública.

    Discriminalizar a posse de drogas, porque é consumo do cúmplice do tráfico, simplesmente fortalece o uso de viciados transportando pequenas quantidades para venda a varejo.

    A política de repressão não é um fracasso porque não deu certo. O fracasso está na impunidade, na legislação que de um modo geral beneficia o marginal, preocupada com seus direitos humanos e se esquece da população que é vítima e há muito perdeu seus direitos e ninguém liga.

    Manejo de drogas, tráfico de drogas, posse de drogas deveriam ser tipificadas como tentativa de homicidio qualificado, já pondo na conta de quem vende e de quem usa, as vítimas do tráfico,  mortas em tiroteios, justiçamentos,  balas perdidas, execuções,  etc.

  3. “Droga ou drogas – A verdadeira mentira-

    Falar em “droga ou drogas”é uma inutilidade. E sempre o será!  Se todos os elementos que a Mãe Natureza (Deus, Alá, Jeová etc) nos foram presenteados para fazermos uso ” apropriadamente” de todos eles para a nossa sobrevivência saldável até os fins dos tempos, por quê fazermos uso de um deles ou outros quaisquer ” inapropriadamente” para transformá-los em “droga ou drogas”? Por que perdermos a consciência e também a sabedoria de que a “Mãe Natureza (Deus, Alá, Jeová etc)” está  em todas as coisas? Portanto são todas Dádivas Divinas. O óbvio ululante é que tudo que usamos “inapropriadamente”, obrigatoriamente se transforma em “droga”.  A desinformação é uma tragédia, não é mesmo? As Mídias (Meios de Enganação de Massa) são as verdadeiras responsáveis. A “água contaminada” é a que mais mata no nosso país e quiçá no mundo todo porque está sendo usada inapropriadamente. Concluindo: a verdadeira “droga” é o homem que tem o poder de transformar tudo em “droga ou drogas”! É só!

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