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A interpretação do Supremo sobre o domínio do fato

Jornal GGN – O jornal paranaense Gazeta do Povo entrevistou um advogado penalista, orientando de doutorado do professor alemão Claus Roxin, autor da teoria do domínio do fato, sobre o uso dessa lógica na AP 470.

Para Alaor Leite, a interpretação do STF sobre a teoria não contribui para o seu entendimento. “O Supremo fez uma utilização própria do domínio do fato, usurpou o nome e aplicou outra coisa. Como o tribunal é nossa mais alta corte e, nesse caso, por se tratar de acusados de repercussão política enorme, é claro que essa discussão fez o tema entrar em pauta, mas não contribuiu nem para o esclarecimento do meio jurídico nem para a população. Foi muito confusa do ponto de vista técnico”. 

Segundo o advogado, a teoria tem o propósito de distinguir autor e partícipe de um delito, mas o STF a usou com outra finalidade, de “fundamentar a responsabilidade de pessoas em posições de comando dentro de hierarquias”.

Ele afirma que o erro do STF não é novo. O perigo é que a jurisprudência reproduza esse julgamento, chancelada pelo Supremo. “Daí a necessidade de que a ciência brasileira se posicione e faça uma crítica cuidadosa a essas decisões judiciais”. “O que não pode ser esquecido é que o STF é uma corte constitucional. O julgamento do mensalão é na verdade uma patologia do sistema jurídico brasileiro, que permite que por competência originária cheguem ao STF ações penais. Isso é um desvio de finalidade e de foco da corte constitucional. Como essas ações existem, é importante que haja um penalista no STF”.

 “O STF fez uma utilização própria do domínio do fato, usurpou o nome da teoria e aplicou outra coisa”

Por Paulo Ferracioli

Da Gazeta do Povo

A teoria do domínio do fato, de criação do professor alemão Claus Roxin, foi mal aplicada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na visão de Alaor Leite. O penalista, que é orientando de doutorado de Roxin, acredita ainda que essa interpretação errônea possa ser adotada pelos outros tribunais do país e leve à predominância dessa visão deturpada do domínio do fato. As críticas de Leite também se dirigem à comissão de reforma do Código Penal, que teriam ignorado as contribuições que a doutrina teria apresentado. Em entrevista ao Justiça&Direito, Leite comentou também sobre a possibilidade de um penalista ser indicado como ministro do STF para a vaga deixada por Joaquim Barbosa.

A interpretação que o STF deu à teoria do domínio do fato contribuiu para o seu entendimento?

Não contribuiu para o entendimento correto dessa teoria, mas contribuiu para que o domínio do fato entrasse na pauta de discussões. Não é uma teoria inventada pelo STF e também não é nova. Quando o STF veio e resolveu decidir o caso do mensalão fazendo uso dela, ele tinha um sem número de artigos e considerações sobre sua aplicação. Mas o Supremo fez uma utilização própria do domínio do fato, usurpou o nome e aplicou outra coisa. Como o tribunal é nossa mais alta corte e, nesse caso, por se tratar de acusados de repercussão política enorme, é claro que essa discussão fez o tema entrar em pauta, mas não contribuiu nem para o esclarecimento do meio jurídico nem para a população. Foi muito confusa do ponto de vista técnico. 

Em quais pontos o STF divergiu da correta aplicação da teoria do domínio do fato?

Ela nasceu com um propósito bem modesto: distinguir quem é autor e quem é partícipe de um delito. Quando o STF fez uso, ele o fez com outra finalidade. Não havia preocupação em distinguir autor e partícipe, mas sim em fundamentar a responsabilidade de pessoas em posições de comando dentro de hierarquias. O problema do Supremo era a ausência de prova em relação a ações e omissões concretas de pessoas da cúpula diretiva. O STF se viu numa situação de estado de necessidade probatório e lançou mão da teoria do domínio do fato para suprir essa lacuna. Não foi para isso que a teoria foi criada. Ela pode conduzir a essas responsabilidades, mas não é sua finalidade primária. Houve também uma confusão com outras formas de responsabilização legítimas. O STF poderia ter responsabilizado essas pessoas com outras categorias do direito penal, não era necessário o uso da teoria do domínio do fato. Os erros que o STF cometeu partem de uma certa incompreensão do sistema de autoria e participação que deve viger no direito penal brasileiro, que não é igual ao direito penal alemão, que é o contexto no qual o domínio do fato foi criado.

Os erros quanto à aplicação dessa teoria estão presentes em outros tribunais do Brasil?

A confusão feita pelo STF não foi privilégio dele. A jurisprudência brasileira de outros tribunais já vinha aplicando a teoria de forma um tanto equivocada. O que a Ação Penal 470 fez foi escancarar um problema, o mau uso da teoria. Quando uma corte constitucional erra, o erro é mais grave do que o de um tribunal ou de um juiz. O erro do STF não foi um erro novo. É um erro que já vinha tomando conta e que foi consagrado e consolidado na Ação Penal 470. O perigo é que a jurisprudência se sinta segura em reproduzir esses erros chancelados pelo STF. Daí a necessidade de que a ciência brasileira se posicione e faça uma crítica cuidadosa a essas decisões judiciais. 

O STF precisa ter um criminalista na sua composição?

Há ministros no STF que entendem de direito penal, mas não há na composição atual um ministro com uma carreira dedicada exclusivamente ao direito penal. Como há 11 ministros, é natural e interessante que a composição seja heterogênea, e, se há uma lacuna, ela diz respeito ao direito penal. O que não pode ser esquecido é que o STF é uma corte constitucional. O julgamento do mensalão é na verdade uma patologia do sistema jurídico brasileiro, que permite que por competência originária cheguem ao STF ações penais. Isso é um desvio de finalidade e de foco da corte constitucional. Como essas ações existem, é importante que haja um penalista no STF. Há muito tempo há esse pedido, não ocorreu só por causa do mensalão. Como agora tudo ficou mais evidente, os órgãos de classe propuseram nomes concretos e enviaram listas para que a presidente da República indicasse um deles.

A comissão de reforma do Código Penal não olhou para a produção doutrinária em direito penal?

Esse projeto que está em curso ignora a ciência desde o começo e mesmo depois de dois anos de debates e seminários. Essa reforma é à margem da ciência e é orientada por interesses meramente práticos. O grande equívoco é que ele se propõe a reformar também a Parte Geral do código, que é um assunto eminentemente técnico. A parte geral do direito penal não está à disposição de políticas eficientistas dos parlamentares. Quando essa reforma se propõe a fazer uma alteração global do Código Penal a despeito da ciência brasileira, esse é o pecado original da reforma. E um pecado que se perpetuou. A reforma começou sem alarde. Quando saiu o primeiro relatório e todo mundo se espantou, a crítica científica produziu artigos muito agressivos contra a reforma. Esperava-se que depois daquilo houvesse chance de diálogo, mas não houve. Como a ciência não foi convidada para participar, é natural que ela se posicione da única forma que a ciência pode atuar: escrevendo artigos, debatendo. São dois anos de críticas científicas ignoradas. 

Por que a Parte Geral do Código Penal não precisa ser alterada?

Não é o momento de reformar esse coração do Código Penal. Por alguns motivos. O primeiro é que a reforma de 1984 é recente. Para a vida de um código, 30 anos não é nada. O coração do direito penal não é produto do legislador, é produto de uma interação entre legislador, ciência e jurisprudência. É necessário que o código que entre em vigor seja debatido e comentado pela ciência, ganhe a prática judiciária por meio das decisões em um movimento dialógico composto por esses três grandes grupos. Há problemas na Parte Geral, mas são superáveis por meio dos estudos científicos e da interpretação judicial. Não acho que seja necessária uma intervenção grave e ampla do legislador nessa parte do código, ainda é cedo. O discurso que foi feito de que é um código defasado e incompatível com a realidade é um discurso que talvez tenha aplicação na Parte Especial ou na Lei de Execução Penal, que estão mais sujeitas às circunstâncias empíricas, como superlotação carcerária, excesso de presos provisórios. São problemas que mudam rapidamente, e nesses aspectos pode ser que haja necessidade de reforma. 

A Parte Especial tem uma tendência descriminalizadora?

A solução do aborto, chamada de solução da indicação, que permite em alguns casos o aborto até a 12.ª semana já não consta no substitutivo do código. A descriminalização da posse de drogas para uso pessoal que foi proposta no primeiro relatório também não consta mais. A própria reforma se confunde, é uma colcha de retalhos que muda conforme as circunstâncias. Houve uma tendência descriminalizadora nesse setor, mas criminalizadora em outros. O mesmo legislador que queria descriminalizar em um primeiro momento a posse de drogas para uso pessoal criminalizou o bullying, o mobbing, condutas modernas que não têm conteúdo de injusto penal e passariam a ser criminalizadas de forma inovadora. Não havia nem no começo uma tendência, nem há agora. 

Na jurisprudência, o garantismo é tão valorizado quanto na universidade?

O termo garantismo penal é pouco preciso teoricamente. Com a utilização excessiva do termo garantismo, ele perdeu um pouco seu conteúdo semântico e foi utilizado de uma forma para o qual não foi pensado. A teoria do garantismo penal é de um professor italiano, Luigi Ferrajoli. Mas a utilização do termo já se desgarrou da obra do Ferrajoli e se tornou um termo pejorativo. Quando há manifestações de que tal pessoa é muito garantista, há um sentido que não é técnico. Não dá para dizer se a jurisprudência brasileira é garantista ou não porque não se sabe o que é ser garantista. Em um país que tem uma Constituição da República democrática, o que se espera do juiz não é que seja garantista, mas que respeite a Constituição. E só. É preciso abrir mão desses slogans que povoam os discursos jurídicos e jornalísticos e focar no essencial. O termo garantismo não faria falta a ninguém.

Ficha técnica

Natural de: Maringá (PR)

Currículo: doutorando e mestre em Direito pela Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique. Graduado em direito pela Faculdade de Direito de Curitiba.

Juristas que admira: Claus Roxin, Luis Greco, Juarez Cirino dos Santos

Livro que está lendo: Jerusalém, de Gonçalo Tavres; Fundamentos del derecho penal de la empresa, de Jesús Maria Silva Sanchez

Nas horas vagas: lê literatura

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james

Ilegalidade, imoralidade, descumprimento de leis e prevaricação

Joaquim Barbosa, o executor da teoria do domínio do fato, é um contraventor ou um descarado descumpridor das leis?

Funcionário público não pode ser gerente nem diretor de empresa privada: Joaquim Barbosa desconhece a lei ou se considera superior a ela? 

Empresa privada não pode ter como endereço um imóvel de propriedade da União: Joaquim Barbosa desconhece a lei ou se considera superior a ela? 

Joaquim Barbosa, o deus barroco,  já devolveu o apartamento privativo de presidente do STF?  Joaquim Barbosa, o gastador compulsivo de dinheiro público, já devolveu as diárias recebidas ilegalmente durante suas férias na Europa? Joaquim Barbosa já devolveu o dinheiro recebido ilegalmente da UERJ? E nada acontece, nenhuma autoridade cobra do ex-presidente do STF uma ação legal? Todos prevaricam? E Joaquim Barbosa ministra palestras sobre ÉTICA????? === ASSAS JB CORPFiling InformationDocument NumberP12000044121FEI/EIN Number99-0376512Date Filed05/10/2012StateFLStatusACTIVEEffective Date05/10/2012Principal AddressSQS 312 BLOCKO K
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BRASILIA, BR 70565-110 BRRegistered Agent Name & AddressNOBILE LAW FIRM PA777 BRICKELL AVE
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GOMES, JOAQUIM BSQS 312 BLOCKO K APT 503
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altamiro souza

espero que apareçam mais

espero que apareçam mais estudiosos como este senhor

para que ajudem a desmontar ainda mais essa  farsa do domínio

do fato no tal  do  mentirão do stf ancorado na grande mídia.

aliás, a análise não pode ser só jurídica,

porque vivemos essa época do macartismo contra

personagens vinculados aos  partidos progressistas.

um verdadeiro linchamento público.

 

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Monier,.,.,.,

Ainda bem que existem

Ainda bem que existem juristas e historiadores para revisar as decisões do STF em última instância, mesmo que sem o valor de coisa julgada, é isso que vai definir esse período histórico. Esse julgamento vai dar matéria para estudo nas boas faculdades por décadas.

E chama a atenção de como os jornais do PR fazem boa cobertura da Justiça. Somente esse ano, é ao menos a terceira boa reportagem de um jornal que não se ouve falar por aqui, e bem melhor do que coisas como o conjur. Existem milhares de bons juristas espalhados por aí, com muito a acrescentar. É uma pena que a máquina midiática e partidária seja impermeável a gente que estuda e se especializa. Perdemos muita informação.

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Luciano Bastiani

Dominio do fato

"...a teoria tem o propósito de distinguir autor e partícipe de um delito, mas o STF a usou com outra finalidade, de “fundamentar a responsabilidade de pessoas em posições de comando dentro de hierarquias”."

Este parágrafo resume de forma simples e clara o que foi feito nesta merda de julgamento. Ou seja: mandar, sem provas,  o Zé Dirceu pro xilindró.

Acho que faltou, desde o começo, uma exposição clara assim desta tramóia. Confesso que não havia entendido dessa forma, e como disse o especialista "não contribuiu nem para o esclarecimento do meio jurídico nem para a população. Foi muito confusa do ponto de vista técnico”.

Óbviamente não esperaríamos isso do pig, mas, o que li nas midias alternativas também não clareou muito. Nos blogs 'sujos' pouca gente focou no aspecto técnico, mais se preocupando em descer o sarrafo no 'Batman'.

Agora a merda tá feita, e pouco provavelmente se desfará. E, com o agravante de que a jurisprudência ficou á disposição das rosas webers e dos fuxs 'mata no peito' do nosso 'nobre' judiciário.

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Afirmações absolutamente falsas

"O problema do Supremo era a ausência de prova em relação a ações e omissões concretas de pessoas da cúpula diretiva. O STF se viu numa situação de estado de necessidade probatório e lançou mão da teoria do domínio do fato para suprir essa lacuna. Não foi para isso que a teoria foi criada. Ela pode conduzir a essas responsabilidades, mas não é sua finalidade primária."

Isso não foi feito pelo STF em momento algum, seja porque quem condenou, assim o fez baseado em provas e indícios do domínio do fato, comprovadamente existentes no processo do mensalão, seja porque quem entendeu a teoria do domínio funcional do fato como uma teoria probatória foram os críticos da aplicação da referida teoria no julgamento do mensalão, absolutamente ignorantes sobre o que diz a teoria do domínio do fato. Ou seja, não foi o STF quem fez isso. Quem entendeu a teoria do domínio do fato como instrumento para suprir falta de provas foram exatamente os críticos da aplicação. Isso pode ser encontrado em vários textos jornalísticos escritos por ignorantes no assunto, que não sabiam de nada e sequer entenderam o que os ministros do STF diziam. Até Ives Gandra caiu nessa lambança, ao contrapor o domínio do fato à presunção de inocência.

O único ministro que fez isso, usar a teoria do domínio do fato como sucedâneo da falta de provas, foi o ministro que provou no julgamento nada saber de direito penal, Ricardo Lewiandowski, aquele que quis colocar o mero tesoureiro Delúbio Soares como bode expiatório do mensalão (pelo menos ele não chegou ao cúmulo de negar a existência do mensalão).

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"É relativamente fácil suportar a injustiça. O mais difícil é suportar a justiça." Henry Louis Mencken.

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Mario Alexandre T.

Até o autor ?

Até mesmo o autor da teoria é um ignorante na mesma ?

http://www.viomundo.com.br/denuncias/jurista-alemao-repreende-o-stf-pelo-mau-uso-de-sua-teoria-do-dominio-do-fato.html

Seria de grande validade para o bedate que vc citasse links, ou se possível, dado o espaço, nos esclarescer sobre sua tese de que sim, o Domíno do Fato foi provado. pq até agora, não vi em nenhum lugar, ninguém, ne mesmo, como citado pelo trecho do despacho da juíza, que provasse que eles sabiam.

Não é uma provocação não, jamais. É de grande valia se vc explicar sua tese. mas que contenha provas, não indícios como vc mesmo citou.

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Marco Antonio Silva

O mensalão não existiu

O mensalão não existiu. Isso é fato. Pelo sentença do STF Lula teria comprado votos de congressistas com assento no Congresso(só da Câmara e nenhum do Senado) para aprovar as reformas das quais o pais estava necessitando. Se isso tivesse ocorrido, nada mal, pois até Abrahão Lincoln pagou deputados para aprovar a abolição da escravatura. FHC comprou deputados para aprovar a reeleição. Mas está provado que Lula não comprou deputados para aprovar as reformas. O que houve foi caixa 2 de campanha eleitoral e o julgamento da AP 470 deveria ter-se dado a partir desse fato, mas o conluio midiático-penal achou por bem inventar outro crime, foi o que fizeram

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Ministra Rosa Weber: Não

Ministra Rosa Weber: Não tenho provas para condenar JD mas a literatura jurídica me permite.

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webster franklin

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helcio dias de sa

ministra Rosa weber

Tambem vi/ouvi . Vi algumas seçoes desse teatro de horrores chamado mensalao. Nao mereço perder tempo com isso,mas a midia ululante soltava fogos e arteficios,entao resolvi ver. Espero,antes de morrer que apareça um Machado de Assis,preto que a midia queria embraqueçer,para explicar esse fenômeno chamado Mensalao e Joaquinzao Barbosa.O odio ao  Pt  orquestrado pelo cartel midiatico vem desenvolvendo esse Salvelindo.Querem aniquilar uma situaçao que os desagrada,LULA ,operario que se tornou o melhor presidente do Brasil,aparece outra que sai por entre os dedos e o cartel emudece,esquece,esconde,mas o povo  perecebe com sua sabedoria natural e nessa toada o odio ao PT é o melhor "programa de governo das Americas".

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sergio m pinto

Continue tentando. Todo mundo

Continue tentando. Todo mundo sabe que esse julgamento foi um ponto fora da curva, com o único propósito de pegar o núcleo duro do PT. Cadê os inquéritos que foram surrupiados do alcance dos advogados de defesa? Por que será que o engavetador da época declarou que as provas eram "tênues"? E em que outro julgamernto um ministro do STF declarou que condenava o indiciado porque a literatura jurídica assim o permitia?

Vai levar um tempo, demorado como sabemos, mas dia virá que esse julgamento será revisto. Enquanto isso, cadê o  julgamento do outro "mensalão"?

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Mario Alexandre T.

Dois pontos...

Que precisam ficar claros  :

Primeiro : "O STF poderia ter responsabilizado essas pessoas com outras categorias do direito penal, não era necessário o uso da teoria do domínio do fato.'

Faltou o entrevistado revelar quais categorias os condenados pelo Domínio de Fato poderiam ser penalisadas, ou faltou o jornalista fazer a pergunta. O engraçado é que ele fala que "O problema do Supremo era a ausência de prova em relação a ações e omissões concretas de pessoas da cúpula diretiva", ou seja, não há uma contradição ? 

Se não haiam provas, como poderia o STF penalisar em outras categorias ? Não entendi.

Segundo : "O que não pode ser esquecido é que o STF é uma corte constitucional. O julgamento do mensalão é na verdade uma patologia do sistema jurídico brasileiro, que permite que por competência originária cheguem ao STF ações penais. Isso é um desvio de finalidade e de foco da corte constitucional." Se ele tem essa posição, então jamais deveria falar que "Como essas ações existem, é importante que haja um penalista no STF. Há muito tempo há esse pedido, não ocorreu só por causa do mensalão. Como agora tudo ficou mais evidente, os órgãos de classe propuseram nomes concretos e enviaram listas para que a presidente da República indicasse um deles.", ou seja, o próprio entrevistado peca em suas contradições, não tem firmeza em suas concepções, da mesma forma que acusa a jurisprudência brasileira de não ter. Ele próprio é a favor do jeitinho brasileiro. Se acha que o STF atua ocom desvio de função, tem que lutar para atue em sua função e não remediar colocando um penalista.

Ele fala em Ciência mas o próprio contraria o método científico ao propor uma alternativa à "solução científica" encontrada.

Assim fica complicado.

 

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Não se preocupe. O domínio do

Não se preocupe. O domínio do fato no STF é como alinhamento planetário: acontece uma vez a cada 500 anos, a não ser, é claro, que os réus sejam do PT.

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maria rodrigues

Graça foster que se cuide. A

Graça foster que se cuide. A Operação Lava a Jato será julgada tal qual o mensalão? Se for, a chance dela cair no domínio do fato é grande.

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Roberto Monteiro

E os defensores do brabosão?

O que dizem para defender o seu ser supremo?

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O Brasil é um país que se dá

O Brasil é um país que se dá ao luxo de instalar um tribunal de exceção com o objetivo de, através de um julgamento político, mandar para atrás atrás das grades os construtores deste pais, enquanto que gente que nunca pregou um prego numa barra de sabão como Joaquim Barbosa, está com sua carreira politica posta por ter sabido usar muito bem essa aberração jurídica para se dar bem na vida. A Globo e cia deu jeito de transformar esse julgamento farsesco em show midiático-penal com o objetivo de derrotar uma sigla partidária. Alguém sabe me falar se o Barbosa já fez na vida alguma coisa que mereça destaque, tipo escrever um livro. Pelo que consta, a única obra desse sujeito foi essa bestialidade chamada julgamento do  "mensalão", vulgo mentirão. Desncessário elencar aqui o rosário de erros, tramóias e abusos que marcaram esse julgamento tosco.

http://lexometro.blogspot.com.br/

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...spin

 

 

O julgamento do Mensalão não

O Mensalão não foi julgado com base na "teoria do domínio do fato" e sim com a aplicação do princípio tucano do "tá tudo dominado". No fundo os tucanos no STF disseram apenas uma coisa: nós condenamos nossos inimigos porque são nossos inimigos assim como absolvemos nossos amigos porque são nossos amigos. 

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Na mosca!

"No fundo os tucanos no STF disseram apenas uma coisa: nós condenamos nossos inimigos porque são nossos inimigos assim como absolvemos nossos amigos porque são nossos amigos."

Não me lembro de ter lido ou ouvido nada mais preciso sobre a mensagem implícita sob as práticas e decisões oriundas do julgamento.

Na mosca!

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Anna

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Ugo

os bolivarianos da ap470

ap 470 vulgo palhação.

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Utilizaram errado, e vai ficar por isso mesmo

Manipulam a lei, mandam prender, e fica por isso mesmo.

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TD do Fato

antonio francisco,

A forma como ocorreu a aplicação da TD do Fato na AP-470 foi, além de extremamente perigosa ( dada a ausência de critério, permite ao juiz escolher a quem penalizar) , um exemplo de como a sociedade deste país está sempre de quatro.

Ao mesmo tempo,  se aumenta em 25% o salário de juiz do STF, que não recebe migalhas mensalmente, e se alteram os benefícios de quem recebe mil reais mensais, em minha opinião dois erros redondos.

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