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As formigas de Darwin[1]
por Rômulo de Andrade Moreira
No final do ano passado foi promulgada a Lei nº. 13.964/19 (o chamado Pacote Anticrime[2]) que alterou uma pequena parte da pletora de leis penais e processuais penais existentes no Brasil, aliás, lugar no mundo em que há (muito) mais de 800.000 presos, sendo que destes, quase a metade ainda não foi nem sequer condenada definitivamente pelo Estado, restando, ainda, mais de 400.000 mandados de prisão para serem cumpridos, apontando-se, portanto, para um aumento expressivo de nossa população carcerária, que cresce a um ritmo de inacreditáveis 8,3% ao ano, podendo chegar, nesta triste marcha, a 1,5 milhão de presos, já em 2025.
Nada obstante estes números astronomicamente assustadores (em que pese serem, para outros, meramente insignificantes), costuma-se designar o Brasil com um infame epíteto: o País da impunidade!, ainda que se saiba sermos o terceiro maior país no mundo em que se prende mais gente, e no qual se prende muita gente antes de uma condenação penal definitiva.
Ademais, divulga-se que o Brasil é um país com uma legislação criminal extremamente flexível e leniente com a criminalidade, frouxa no combate ao crime em geral e à criminalidade econômica, em especial.
Por conta disso, obviamente, o recrudescimento das leis criminais sempre é propagandeado (manipulando-se a opinião pública) por uma parte da imprensa, pelo poder e pela elite, disseminando-se amiúde a ideia de que seria – este endurecimento – uma solução eficiente (esta é a mais exata e significativa palavra) para o problema. Esta verdadeira fraude causa na população, naturalmente, um desejo de que ainda mais gente seja presa, pois assim as coisas finalmente podem melhorar, ainda que mal se tenha dinheiro para comer, para vestir, para morar, para se divertir…
Neste sentido, como dito, parte da mídia exerce um papel fundamental para deseducar e criar um clima de que haveria uma absoluta impossibilidade de se viver em um mundo no qual não se puna sempre e, se possível, para sempre; afinal, “são os meios de comunicação que determinam os temas e os põem sobre a mesa de discussão.”[3]
Sendo assim, a tendência é que os projetos de lei que tramitam no parlamento e, eventualmente, que sejam sancionados (e promulgadas sejam as respectivas leis), tratem de inovar a legislação criminal, sempre no sentido de uma contínua restrição das regras garantidoras do devido processo legal e, em igual passo, de incrementar as normas do direito penal sancionador, quase como se fora uma disrupção na evolução da(s) humanidade(s).
Nada obstante esta realidade, a nova lei, indiscutivelmente, trouxe alguns (poucos) avanços na legislação processual penal, especialmente a criação do Juiz das Garantias, cuja efetiva implementação já foi prorrogada por uma liminar concedida pelo Ministro Luiz Fux.
Também foi importante o expresso reconhecimento (já decorrente de nossa Constituição) de que o nosso processo penal tem uma estrutura acusatória, vedando-se ao Juiz a iniciativa na fase de investigação criminal e a sua substituição na atividade instrutória das partes. Este dispositivo também teve a sua eficácia suspensa pela mesma liminar.[4]
Faço, também, uma especial referência ao reconhecimento da necessidade da cadeia de custódia das provas penais, evitando-se a sua quebra e, consequentemente, garantindo-se a fiabilidade da prova. Afinal, “uma das questões sensíveis consiste em estabelecer critérios de um sistema de controles epistêmicos que seja, por si, capaz de assegurar a ´autenticidade` de determinados elementos probatórios, documentos e objetos, empregados como base dos argumentos das partes para convencer o juiz acerca da existência de certos fatos penalmente relevantes.”[5]
Outro destaque positivo (cuja eficácia também foi postergada sine die pela mesma liminar) foi a explícita determinação de que o juiz conhecedor do conteúdo de uma prova ilícita não pode proferir a decisão final.
Oxalá, o plenário do Supremo Tribunal Federal restabeleça a eficácia das referidas normas e volte a dizer a maior de todas as obviedades: a imparcialidade do juiz é parte integrante de um processo penal de estrutura acusatória, e para isso é preciso que as leis processuais penais tratem de objetivar e concretizar o princípio acusatório, verdadeira “viga mestra” do sistema acusatório.
Deve ser referida, outrossim, a previsão expressa de ser nula a decisão penal (seja uma sentença, uma interlocutória ou um acórdão) carente de fundamentação, em obediência ao conhecido postulado constitucional, além de indicar detalhadamente os elementos que devem conter a decisão para que se lhe considere como efetivamente motivada, nos termos exigidos constitucionalmente.[6]
Também a colaboração premiada recebeu um tratamento jurídico melhor (ainda que insuficiente), detalhando-se mais este meio de obtenção de prova, proibindo-se a estipulação de cláusulas contra legem, a interferência do juiz no acordo e o seu uso como fundamento para decisões e sentenças.
Enfim, como se vê, houve avanços; mas, é preciso atenção para, no mínimo, três aspectos.
Em primeiro lugar, estas mudanças havidas pontualmente, sem uma reforma de todo o Código de Processo Penal, são absolutamente incapazes de alterar, efetivamente, o sistema processual penal de um país. Não basta, por exemplo, dizer-se acusatória a estrutura do processo penal, mantendo-se em seguida uma incrível série de dispositivos que traduzem, de uma maneira absurda, um processo penal de estrutura inquisitiva. Neste aspecto, não se pode querer reformas, mas a reforma.
Por outro lado, antes de se mudar a lei, é preciso que os sujeitos do processo – e, mesmo, os de antes do processo e, até, os de depois – reformulem-se! Isso é muito, mas muito mais importante, que apenas a alteração da lei, ainda mais quando a modificação é meramente pontual. É preciso que a reforma da Justiça penal seja precedida de uma verdadeira mudança de paradigmas, não somente legais, mas, verdadeiramente, no modo de pensar.
Não são suficientes apenas mudanças legislativas, mas, para além disso, é necessário que haja “novas formas de intervenção que permitam que as pessoas mudem suas formas de atuar, segundo as regras do modelo adversarial. O novo sistema de justiça penal também deve ser um conjunto de práticas.” E prática exige treino, e treino pressupõe vontade de se aperfeiçoar. Disso resultará um autêntico “duelo de práticas” a ser travado entre o velho e o novo, entre as antigas tradições inquisitoriais e as novas formas de atuação, a partir de uma concepção acusatória do processo penal. Então, por óbvio, que os “operadores judiciais precisam ter consciência de que cada uma de suas práticas cotidianas tem uma enorme influência na configuração do novo sistema.” A partir desse combate entre o velho e o novo, e após algumas dificuldades naturais de ajuste e adequação, adquire-se “um ponto de equilíbrio entre o velho e o novo.”[7]
Em terceiro lugar, é preciso que, ao lado das eventuais (e até justificáveis) comemorações pelos avanços acima apontados, saibamos que as inúmeras outras alterações havidas agora na legislação criminal brasileira foram, sobretudo, uma vitória de Pirro, pois são, na verdade e no conjunto, um tremendo retrocesso, e de uma desesperança quase aviltante.
Assim, e no geral, priorizou-se o aumento (inútil) de penas, a criação de novos tipos penais, a impossibilidade (inconstitucional) de concessão da liberdade provisória, a possibilidade (inconstitucional) de cumprimento imediato de sentença penal condenatória proferida no Júri, o agravamento (inconstitucional) das condições de cumprimento do regime disciplinar diferenciado (além da flexibilização dos requisitos para nele ser inserido), o recrudescimento das exigências relacionadas ao direito penitenciário, inclusive, a possiblidade (inconstitucional) do monitoramento da correspondência escrita do preso, o endurecimento do sistema de progressão do regime prisional, a não observância (inconstitucional) do nemo tenetur se detegere, a legitimação do flagrante preparado (inadmitido pela Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal[8]), o incentivo (aético) ao dedurismo[9] com a previsão do tal informante do bem – expressão que traz consigo uma contradição em si mesma – (o whistleblowing), além de tantas outras barbaridades.
Portanto, nada a comemorar, pois tudo continua, mais ou menos, como está, afinal “isso é a vida e, por mais engraçado que possa parecer, algumas pessoas se divertem pisoteando em um sonho; mas eu não deixo isso me abater, porque esse belo mundo velho continua girando.”[10]
Por fim, e ao contrário de nos abatermos com estes tempos, e com ele, que tenhamos o “espírito valente e guerreiro” das formigas encontradas por Darwin aqui no Brasil, que “rejeitavam a ideia de submissão, ainda quando se sentiam atacadas”.[11]
Rômulo de Andrade Moreira – Procurador de Justiça no Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Salvador – UNIFACS
[1] Este texto foi publicado originalmente no Boletim do Instituto Baiano de Direito Processual Penal – IBADPP (Ano 3, nº. 7, fevereiro/2020), na coluna “Ponto e Contraponto”. Com este texto, presto a minha homenagem à memória de Thiago Fabres, advogado criminalista e professor de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo.
[2] https://jornalggn.com.br/justica/um-lixo-chamado-pacote-anticrime-por-romulo-moreira/, acessado em 06 de março de 2020.
[3] NOELLE-NEUMANN, Elisabeth, A Espiral do Silêncio – Opinião pública: nosso tecido social. Florianópolis: Editora Estudos Nacionais, 2017, p. 212. É o que os norte-americanos chamam de agenda-setting function, ou função de agendamento.
[4] A liminar foi concedida na condição de relator de quatro ações diretas de inconstitucionalidade (6.298, 6.299, 6.300 e 6.305).
[5] PRADO, Geraldo, A cadeia de custódia da prova no processo penal. São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 134.
[6] Sobre o assunto, veja-se: https://www.conjur.com.br/2020-fev-18/romulo-moreira-democracia-fundamentacao-decisoes, acessado no dia 06 de março de 2020.
[7] BINDER, Alberto, “El cambio de la justicia penal hacia el sistema adversarial. Significado y dificultades”, texto que compõe a obra coletiva Código del Proceso Penal – Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal en Uruguay. Montevidéu: Faculdade de Direito da Universidade de Montevidéu, 2018, p. 11-31.
[8] Sobre o tema, veja-se: https://www.conjur.com.br/2020-fev-28/romulo-moreira-armas-drogas-flagrante-provocado, acessado em 06 de março de 2020.
[9] João Ubaldo Ribeiro, em uma crônica publicada no jornal O Globo, na edição do dia 17 de dezembro de 1995, lembrou que “os próprios militares e policiais encarregados dos inquéritos tinham desprezo pelos dedos-duros – como, imagino, todo mundo tem, a não ser, possivelmente, eles mesmos. E, superado aquele clima terrível seria de se esperar que algo tão universalmente rejeitado, epítome da deslealdade, do oportunismo e da falta de caráter, também se juntasse a um passado que ninguém, ou quase ninguém, quer reviver. Mas não. O dedurismo permanece vivo e atuante, ameaçando impor traços cada vez mais policialescos à nossa sociedade. Sei que as intenções dos autores da ideia são boas, mas sei também que vêm do desespero e da impotência e que terminam por ajudar a compor o quadro lamentável em que vivemos, pois o buraco é bem, mas bem mesmo, mais embaixo.”
[10] Trata-se de um trecho da canção That’s Life, composta nos anos 60 por Dean Kay e Kelly Gordon. Os versos originais dizem assim: “I said that’s life (that’s life), and as funny as it may seem / Some people get their kicks stompin’ on a dream / But I don’t let it, let it get me down / ‘Cause this fine old world, it keeps spinnin’ around.”
[11] DARWIN, Charles. A Viagem do Beagle – Viagem de um naturalista à volta do mundo. Lisboa: Relógio D´ Água Editores, 2009, p. 47.
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Um trecho d’As Formigas de Darwin’ – Ademais, divulga-se que o Brasil é um país com uma legislação criminal extremamente flexível e leniente com a criminalidade, frouxa no combate ao crime em geral e à criminalidade econômica, em especial.
Por conta disso, obviamente, o recrudescimento das leis criminais sempre é propagandeado (manipulando-se a opinião pública) por uma parte da imprensa, pelo poder e pela elite, disseminando-se amiúde a ideia de que seria – este endurecimento – uma solução eficiente (esta é a mais exata e significativa palavra) para o problema. Esta verdadeira fraude causa na população, naturalmente, um desejo de que ainda mais gente seja presa, pois assim as coisas finalmente podem melhorar, ainda que mal se tenha dinheiro para comer, para vestir, para morar, para se divertir… – fez-me recordar de um trecho da obra Utopia, de Thomas Morus:
“O acaso me fez encontrar um dia, à mesa desse prelado, um leigo reputado como douto legista. Este homem, não sei a que propósito, se pôs a cumular de louvores a rigorosa justiça exercida contra os ladrões. Narrava gostosamente como eles eram enforcados, aqui e ali, às vintenas, na mesma forca.
Apesar disso, acrescentava, vejam que fatalidade! Mal escapam da forca dois ou três desses bandidos, e, no entanto, na Inglaterra, eles FORMIGAM por toda parte!
Com a liberdade de palavra que gozava na casa do cardeal, disse eu, então:
“Nada disso devia surpreender-vos. Neste caso, a morte é uma pena injusta e inútil; é bastante cruel para punir o roubo, mas bastante fraca para impedí-lo. O simples roubo não merece a forca, e o mais horrível suplício não impedirá de roubar o que não dispõe de outro meio para não morrer de fome. Nisto, a justiça de Inglaterra e de muitos outros países se assemelha aos mestres que espancam os alunos em lugar de instruí-los. Fazeis sofrer aos ladrões pavorosos tormentos; não seria melhor garantir a existência a todos os membros da sociedade, a fim de que ninguém se visse na necessidade de roubar, primeiro, e de morrer, depois?”
Como diria Emma Goldman, “alguém observou que condenar exige menos esforço mental do que pensar”.
Em tempos mais inocentes, podia-se até acreditar que os criminosos só entravam para o crime porque passavam fome.
O nosso Código Penal data de 1940. Até a recente alteração, todas as reformas foram feitas no sentido de abrandar as penas e multiplicar os recursos, criando todo tipo de artifício para tirar o preso do regime fechado. No início a liberdade condicional só podia ser concedida com metade da pena. Atualmente pode ser concedida com apenas 1/6 da pena. A famigerada Lei Fleury permitiu postergar o encarceramento por meio de uma miríade de recursos. E tem as “saidinhas” das quais os presos nunca voltam.
Considerando a lastimável condição em que vivem nossos presos, não é difícil concluir que toda essa histórica leniência de nossa legislação penal nada tem de propósitos humanistas, mas tem sido apenas um subterfúgio para aliviar a superlotação das prisões. Construir cadeia não dá voto, e custa dinheiro. Abrir as portas das cadeias e jogar os presos na rua sai de graça. Simples assim.
E simplesmente apresentar os números da população carcerária brasileira não é prova de que o país encarcera em excesso. Para uma conclusão consistente, seria necessário contrapor aos índices de criminalidade. E considerando esses índices, vê-se que o Brasil, na verdade, encarcera pouco. Dado o número de roubos e homicídios, há muito mais criminosos soltos do que presos no país. E o fato de metade desta população não haver sido ainda condenada em definitivo pelo Estado não é prova de que são todos inocentes. É prova apenas de que o judiciário é lento. Ademais, a população carcerária brasileira não é formada majoritariamente por ladrões de galinha ou gente que foi pega com dez gramas de maconha, a grande maioria cometeu crimes graves, para os quais nenhuma legislação criminal do planeta prevê penas alternativas.
O crime tem explodido no país desde a promulgação do ECA, que escancarou a porta de entrada no crime para a juventude, ao limitar as penalidades e proibir a internação de menores de 12 anos, sendo que a maioria já começou a delinquir bem antes disto. É o ECA que precisa ser reformado em primeiro lugar.