Propostas para a reformulação da lei de licitações

Atualmente tramitam no Congresso Nacional inúmeros projetos de lei para “atualização e modernização” da Lei de Licitações (Lei 8.666/93). Entre estes projetos, chama a atenção aquele apresentado neste mês (dezembro de 2013) pela Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos – CTLICON, sob a relatoria da Senadora Kátia Abreu.
 
O referido projeto de lei, além da pretensão de modernizar o sistema de contratações públicas, adequando-o “à complexidade da Administração Pública e às vicissitudes do mercado”, objetiva compilar em um único diploma legal a Lei 8.666/93, a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e a Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei do RDC).
 
Evidentemente que não temos a pretensão de analisar os pormenores do recém-divulgado projeto de lei, pois além de fugir do propósito deste espaço, seria uma grande perda de tempo, haja vista que o texto divulgado possivelmente sofrerá alterações caso venha ser aprovado. Mesmo assim, destacaremos três pontos que julgamos ser os mais interessantes e que deveriam ser mantidos caso se altere o regime ordinário de licitações (Lei 8.666/93).

 
O primeiro deles refere-se à inversão de fases. Na redação atual da Lei de Licitações, antes de se analisar as propostas apresentadas pelos licitantes (fase de julgamento das propostas), deve a Administração Pública avaliar se todos os interessados preenchem os requisitos de qualificação previstos no edital de licitação (fase de habilitação). Apenas depois de analisados estes documentos, é que serão abertas as propostas dos licitantes. 
 
A Lei do Pregão e a Lei do RDC contemplam a inversão de fases, que de fato se mostrou extremamente vantajosa à celeridade do processo licitatório. A experiência demonstra que a Administração Pública perde muito tempo com a análise dos documentos de habilitação de todos os interessados e que, vez por outra, tal análise acaba no Poder Judiciário, o que prejudica ainda mais a celeridade da licitação. Ao restringir a análise dos documentos de habilitação apenas ao licitante que apresentou a melhor proposta (nisso consiste a inversão de fases), poupa-se, sem dúvida alguma, muito tempo e recursos públicos. 
 
Tornar a inversão de fases a regra no Direito brasileiro é, aos nossos olhos, uma medida salutar deste projeto de lei.
 
Outro ponto relevante e positivo do projeto de lei é a ampliação do uso do chamado Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), até o momento restrito às Parceiras Público-Privadas (Lei 11.079/2004) e às concessões e permissões de serviço público (Lei 8.987/1995).
 
O PMI, comum em diversos países do mundo, nada mais é do que um chamamento da Administração Pública para que eventuais interessados possam apresentar, por sua conta e risco, estudos de viabilidade e propostas relativas aos mais diversos projetos, que, a critério da Administração, poderão ser licitados ou não.
 
Um bom exemplo de PMI pode ser encontrado na Prefeitura de São Paulo que, através do chamamento nº 01/2013, convocou interessados para a apresentação de estudos técnicos e modelagem de projetos para a manutenção e modernização da infraestrutura da Rede de Iluminação Pública. Por ser um assunto de grande complexidade, a Prefeitura de São Paulo busca, a partir de estudos formulados por interessados, soluções técnicas para melhorar a sua complexa rede de iluminação pública.
 
A mesma lógica do Procedimento de Manifestação de Interesse nas concessões de serviços públicos pode ser utilizada em processos licitatórios para a contratação de serviços e obras de maior complexidade técnica, na medida em que estas exigem, por óbvio, maior planejamento da Administração Pública. 
 
O terceiro ponto que merece destaque se liga à possibilidade de que todas as licitações, desde que devidamente justificadas, divulguem seus orçamentos somente depois do encerramento do certame. Trate-se da figura do orçamento sigiloso, prevista na Lei do RDC.
 
Apesar de não ser um tema fácil e merecer duras críticas de autores de nomeada, o orçamento sigiloso, ao nosso ver, não é inconstitucional e possui justificativas suficientes para protrair a divulgação do orçamento do certame: (i) estimular a elaboração de propostas adequadas à capacidade de cada licitante (= proposta sólida); (ii) possibilitar que a administração obtenha contratação mais vantajosa, pois o conhecimento antecipado do orçamento pode desestimular os licitantes a apresentar propostas melhores; (iii) evitar o conluio de licitantes.
 
Assim, instituir o orçamento sigiloso como regra em todos os processos licitatórios, tal como prevê o projeto de lei em comento, pode ser outra medida salutar para o Direito brasileiro. 
 
Apesar de termos destacado três pontos positivos do projeto de lei, este, obviamente, não é infenso a críticas. Longe disso. Mas estas críticas ficarão para outro momento, pois sabemos que modificar uma lei amplamente difundida no Direito brasileiro não é uma tarefa fácil. O que é preciso é fomentar o debate.
 
Gustavo Marinho de Carvalho é mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP, advogado e membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura – IBEJI.

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