A onda jacobina, por Sérgio Sérvulo da Cunha

A onda jacobina

por Sérgio Sérvulo da Cunha

(comentários sobre o julgamento de Lula)

Acompanhei, sem desgrudar da TV, a sessão em que o Supremo Tribunal Federal começou a julgar habeas corpus impetrado em favor do ex-presidente Lula.

Para quem não assistiu, informo que a maior parte do tempo se consumiu na apreciação de uma preliminar, posta pelo relator, para o fim de não se conhecer do pedido; e que, afastada a preliminar (7 x 4), no momento de se passar ao julgamento do mérito a sessão foi suspensa, devendo continuar no próximo dia 4 de abril.

Na apreciação dessa preliminar confrontaram-se duas teses: uma (a do relator) restritiva do “habeas corpus”, e outra (a que acabou prevalecendo), garantista, que o considera um “remédio heroico”, fundamental para a proteção da liberdade de ir e vir. Na defesa desta salientou-se, pelo calor, o voto do ministro Lewandowski, e, pela racionalidade, o voto do ministro Gilmar Mendes, um verdadeiro libelo contra a posição restritiva.

Também no exame de preliminares delinearam-se alguns dos votos que serão proferidos no mérito, de modo a podermos dizer que votarão no dia 4 – ou quando voltar o pedido ao Plenário – pelo indeferimento do habeas corpus, certamente os ministros Moraes, Barroso, Fux, e, provavelmente, o relator Fachin e a presidente Carmen Lúcia. Para a composição da maioria será decisivo o voto do ministro Gilmar Mendes.

Passemos agora a cogitar do mérito; aí o julgamento se concentrará, não na natureza do “habeas corpus”, mas na presunção de inocência. Os precedentes imediatos do STF são a decisão proferida no julgamento do  habeas corpus nº 126.292, em fevereiro de 2016, e a proferida ao negar liminar nas ADCs 43 e 44, em outubro do mesmo ano; entendeu-se possível, aí, a pronta execução da sentença condenatória, após o julgamento proferido em segunda instância (como acontece no caso de Lula). Formaram a maioria, nesses julgamentos, Fachin, Carmen Lúcia, Gilmar, Barroso, Fuchs e Teori Zavascki (hoje substituído por Moraes), cujos votos se fundaram em razões variadas. Assim, segundo o entendimento prevalecente na Corte, e salvo improvável alteração (não obstante sinais, emitidos nesse sentido, por Gilmar Mendes), a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.

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Na sessão de ontem, no exame do mérito concentraram-se as sustentações orais do advogado José Roberto Batochio e da procuradora geral da República, Raquel Dodge.

Batochio focou sua argumentação no texto da lei: o art. 5º, inciso LVII da Constituição: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; e o art. 283 do código de processo penal (na redação dada pela lei 12.403, de 2011): “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. (grifei).

A procuradora geral da República, cuja manifestação expressa a vigente exorbitância judiciária, argumentou com base na jurisprudência do STF e na eficácia dos princípios, concluindo que o princípio da segurança pública afasta o princípio da presunção de inocência.

Se me perguntarem o que penso sobre esses temas repito o que já escrevi em sede doutrinária:

Princípios não são normas….. É impossível construir um ordenamento jurídico composto unicamente por princípios. Sua exigibilidade supõe a existência das normas. A mediatidade é característica do princípio jurídico, assim como a imediatidade é característica da norma……. Entre as principais funções dos princípios estão a de gerar normas (função nomogenética) e a de orientar a interpretação (função hermenêutica). (Princípios constitucionais, 2ª. ed., 2013).

Jurisprudência é argumento de autoridade, e a virtude do Direito consiste em haver posto, a razão, à frente da autoridade….. Não basta, à sentença, fundar-se exclusivamente na jurisprudência ou na doutrina, ainda que seja grande a autoridade do seu emissor…… O que faz a jurisprudência é glosar a lei.  (Dever constitucional de fundamentar; no prelo).

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A presunção de inocência não tem fundamento ético (a dignidade da pessoa humana) nem sociológico (a forma comum de comportamento), mas político: a presunção individual de inocência do investigado não é presunção “facti”, mas presunção “legis”: a projeção, no plano individual, da presunção generalizada de inocência do povo. Na pradaria, os membros do rebanho sentem-se aliviados quando o predador subjuga algum dos seus: livraram-se, por algum tempo, daquela ameaça; na sociedade primitiva, são fundas as raízes da cerimônia em que se expulsa o bode expiatório. Hoje, porém, o nível de civilização de um povo se observa na condição do investigado: sobre ele não pode pesar a maldição de todos. Esse o sentido do conhecido poema de Bertold Brecht, essa a lição do caso Dreyfuss. (Fundamentos de Direito Constitucional, vol. 2, 2008).

Ou, resumidamente, como ensina a História: a supressão das garantias é a véspera do Terror.

Sérgio Sérvulo da Cunha é advogado, autor de várias obras jurídicas. Foi procurador do Estado de São Paulo e chefe de gabinete do Ministério da Justiça.

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2 comentários

  1. Um breve reparo:
    Não existe

    Um breve reparo:

    Não existe presunção de inocência, e sim de não culpabilidade.

    Se o sistema positivo (de normas) e no âmbito dos seus princípios consagrasse a tal presunção de inocência, bastaria a aceitação da denúnica oferecida pelo Parquet para a inversão dessa presunção, onde caberia então ao réu provar que não é culpado.

    Bem como não teríamos a prisão em flagrante.

    Os autos de prisão em flagrante derivam da noção reificada na palavra flagrare, que implica em uma situação que é tão evidente que arde, queima, ou seja, está evidente.

    Se houvesse a tal presunção citada no texto, o autor se livraria solto até que o Estado confirmasse sua culpa.

    Muito menos aceitaríamos em nosso ordenamento as chamadas prisões cautelares, as inquisitoriais (Lei 7960) e as processuais (CPP).

    Se considerarmos ainda a total anomalia que constitui da Lei (8072) de Crimes Hediondos (ela também já questionada em sede de STF, inclusive na questão de regressão/progressão de regimes de cumpirmento de pena), veremos que a chamada presunção de inocência não existe, nem de fato (in facti), nem de direito (in legis).

    Não é isso.

    Nosso sistema jurídico se baseia na presunção de não culpabilidade, insculpida nos diplomas constitucionais destacados pelo autor em seu texto.

    Sem culpa definitiva, não há de se falar em pena, quiçá sua execução antecipada, como querem alguns do STF.

    No entanto, o autor parece desconhecer que o sentimento que se instalou não é favorável a afirmação dessa noção.

    A Lei de Ficha Limpa, por exemplo, é um claro exemplo de execução provisória dos efeitos da pena decidida ainda em segundo grau de jurisdição, ainda que por órgão colegiado.

    Assim como nossas cadeias estão cheias de presos condenados em primeiro e segundo graus de jurisdição, cuja consideração sobre a presunção de não-culpabilidade sucumbiu aos requisitos que residem na prisão cauletar de natureza preventiva (artigo 312 do CPP).

    Verdadeiramente, a defesa que os restritivistas fazem da execução provisória da pena (esse neologismo doutrinário, mas que já vigora faz tempo contra os mais pobres) é justamente calcada no medo da liberdade provisória daqueles que foram rotulados (e de fato são) indivíduos perigosos.

    E o medo, sabemos, não é bom conselheiro para questão de Direito e de Justiça.

    Pouco importa se somos inocentes, o que determina e orienta a maioria dos sistemas jurídicos que se iserem nos limites de um Estado de Direito é que cabe ao Estado provar a culpa, e sem culpa provada em definitivo, não se executa a pena!

    É isso que está na Constituição.

    Se nossa sociedade vai alterar essa garantia, permitindo execução provisória de pena (na verdade, já faz) e apagando essa presunção de não-culpabilidade, o assunto é de esfera legislativa, que escapa, portanto, a atribuição e competência do STF.

     

  2. Deve ser ser frustrante e assustador…

    Para quem lida com o Direito, assistir a estes espetáculos dos nossos tribunais e autoridades superiores.

    Eles ligam e desligam as leis, doutrinas, precedentes ou jurisprudências aos seus bel-prazeres e conveniências.

    Esta lá o bravo advogado, defendendo o seu cliente com base na legislação e as autoridades dos tribunais palitando os dentes das carnes daquele mesmo cliente que não foi nem julgado, mas foi devorado. E alguns, ainda com fome…

    Boa sorte!

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