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Imagem: Reprodução
Do Conjur
Subtema: Constituinte — porque se trata de um haraquiri institucional
Leio que, face à delação da Odebrecht (a Moab – Mother Of All Bargains) e do desgaste da política (e do Direito), muita gente começa a ressuscitar a tese da Assembleia Constituinte. Na crise, não criamos. Atalhamos. Explico: quando vejo o jornal Estadão colocando a tese em editorial, fico arrepiado. Afinal, o mesmo Estadão festejou a derrocada da Constituição de 1946 ao declarar apoio ao golpe de 1964, postura também seguida pela Folha e outros veículos como, é claro, O Globo (e também a OAB).
É isso que me preocupa. Vejam no que deu. Demoramos mais de 25 anos para voltar à democracia. Construímos uma Constituição democrática. Mas não a cumprimos. Houve um incentivo ao seu descumprimento. Pronto. A solução? Simples: façamos uma nova. Bingo. Para um problema complexo, uma resposta simples… E errada.
Um sintoma: lembro de uma palestra de um jovem que assisti há uns dez anos. Ele era mestre e doutorando em Direito, usava kit carreira jurídica (terno bem cortado e chave de Audi A4 à mostra) e gritava: “Interpretar a lei é um ato de vontade; tudo é subjetivo; não há verdades” (onde esse menino estudou?). Além de o desmentir publicamente — confesso que cheguei a ser deselegante (não faria isso de novo, hoje, desse modo rude) —, quando terminei minha fala, ainda fiz uma observação: “Isso tudo ainda vai sair muito caro para a democracia”. Dito e feito.
Minha lhana crítica
Nesta coluna, quero dizer o que penso sobre tudo isso, com todo o respeito e lhaneza aos que propugnam por uma nova Constituição. Fui rude com o jovem. Já não sou assim. Portanto, por favor, quem assim pensa não se sinta nem acusado nem ofendido. Sinta-se homenageado, porque suscitou o debate, que, por óbvio, transcende à tese de uma nova constituinte. Mas transcende, mesmo.
Assim, sigamos. Primeiro: quem faria a nova Constituição? Legisladores da Noruega? Quem elegerá os constituintes? Os 35 partidos, existentes, aliás, por um julgamento ativista do STF, que disse ser inconstitucional (até hoje não entendi por que) a cláusula de barreira. Ah: quem será que colocou os atuais parlamentares no Congresso? Vamos trocar de eleitor?
E vejam a bizarrice. Temos mais de mil faculdades de Direito, dezenas de milhares de professores (de Direito), carreiras jurídicas que devem chegar a duas dezenas, dependendo de como contarmos as advocacias públicas (todas, incluindo as Defensorias, ganhando mais de R$ 22 mil de salário inicial, algumas carreiras ainda recebendo honorários e incentivos por cobrança de tributos), além da pesada máquina dos tribunais de Contas, Controladorias etc., e o diagnóstico é o de que temos de fazer uma nova Lei Maior? Fracassamos? Mas, então, a coisa vai mal por causa da CF ou por que falhamos nas nossas atribuições de juristas? E não seria (também) porque fiscalizamos mal, burocratizamos a máquina ao extremo, criamos cargos a mancheias, transformamos o país em uma “concursocracia”? Os políticos “fizeram a parte deles”, se me permitem o sarcasmo… Mas os juristas também “fizeram a sua parte”. E como fizeram.
Querem ver? A primeira falha do espectro jurídico foi a de não saber identificar o seu objeto — o direito. Um bom positivista contemporâneo poderia ensinar muito a essa gente que confunde direito e moral (no plano analítico, é claro — mas que é extremamente útil). Qual é o erro? Porque respondemos a qualquer assunto jurídico com a opinião pessoal ou com a moralização da resposta. Antes do direito… Colocamos a moral, a política etc. Resultado: a fragilização do objeto — o direito. Agora mesmo, quando defendemos uma nova Constituição, estamos, nitidamente, raciocinando moralmente. Dizemos: a culpa é da Constituição. “Façamos uma nova.” Fetiche da lei. Logo quereremos substitui-la por outra. Constituição virou um produto descartável. Minha resposta: não adiantará, porque, com essa comunidade jurídica, com esses operadores (sic), pode ser feita a constituição ideal-fundamental, a Grundverfassung ou a Moal (Mother Of All Laws – a mãe-de-todas-as-leis) e… Nada mudará.
Como culpar a Constituição pela incapacidade dos juristas de aplicar o Direito, ensinado nas faculdades por — pelo menos uma parcela razoável — professores mal preparados (estou sendo generoso), que “ensinam” as maiores barbaridades aos incautos alunos? Esses incautos logo se formam e fazem concursos, depois de passarem por cursinhos ministrados (em grande parte deles) por professores que ensinam por decoreba e por pegadinhas (para dizer o menos).
De que adianta uma nova Constituição se, nos concursos públicos para as carreiras que a irão aplicar, são feitas perguntas que não passam de pegadinhas e exercícios de memorização, sem falar nos Caios, Tícios, teorias da graxa, pamprincipios, hiperbolismos etc.? Chegamos a este ponto: técnicas de chutes para concursos. Tem muito disso (aqui). E ensinam crime tentado com “beijinho no ombro” (aqui). Tem até um professor (que também é juiz) que inventou a técnica do chute consciente. Bingo. O Brasil é demais. Afora tudo o que mostrei na coluna sobre a concursocracia e a teoria da graxa, descubro a cada dia coisas novas, como Jusjitsu – a arte do concurseiro. É, de fato, precisamos de uma NCF… Para nela fazer constar um dispositivo para impedir esse tipo de coisa. Repito: a culpa é da Constituição? Do CPP? Do NCPC? Do “badanha”? Do “bispo”?
Como querer uma nova Constituição se acabamos de aprovar um NCPC do qual sequer conseguimos fazer cumprir dispositivos que determinam o básico — como o dever de coerência e integridade, além da fundamentação detalhada? Quem está cumprindo o artigo 10? E o 489? E o 926? Então, de novo: quem vai aplicar a NCF? Os que hoje não cumprem o NCPC ou a atual Constituição? Os que não cumprem o CPP?
Imagino o futuro: sai a NCF e, dias depois, as livrarias estarão atulhadas de novos livros. E centenas de congressos. E fóruns (permanentes) para elaboração de teses sobre os dispositivos dessa NC (claro, as teses exigem unanimidade para “valerem”). Bingo de novo. Ou não é assim? Desmintam-me. Nosso sonho é voltar ao século XIX, no positivismo clássico: dar respostas antes das perguntas. Fazer conceitos sem coisas. Imitar o legislador (e “fazer-melhor-que-ele”). E escrever novos livros tipo: NCF Facilitada; NCF Descomplicada… E começa tudo de novo.
Pergunto, lhanamente: quem vai aplicar e doutrinar sobre essa tal NCF? Os que, mesmo que o NCPC tenha dito que não há mais livre convencimento, dizem — e escrevem — que o legislador é mero detalhe (há gente que pensa como Llewellyn, em The Bramble Bush, para quem “leis constituem lindos brinquedos”) e que o que vale é o livre convencimento como persuasão racional? Ora, ora, meus caros noruegueses e/ou dinamarqueses… Se fazemos isso com o NCPC, assim agiremos em relação a uma eventual NCF. Para, de novo, dizermos o que queremos sobre o seu conteúdo. Para exercermos a nossa Wille zur Macht (vontade de poder). Para ficarmos bradando em palestras e vender muitos livros, dizendo que o Direito é, ao fim e ao cabo, o que o Judiciário diz que ele é.
Já vi esse tipo de filme. Marcelo Cattoni, Gilberto Bercovici, Martonio Barreto Lima e eu já escrevemos sobre isso aqui na ConJur. E eu quero dizer que lutei muito pela Constituição de 1988. Esta que muitos dizem já não ter mais serventia. Fiz 37 palestras sobre Assembleia Constituinte entre 1985 e 1987.
Temos de apostar na democracia. No Estado (Democrático) de Direito. E, mesmo no entremeio de uma crise desta monta que faz o delírio da Globo News e do Jornal Nacional, mantenho o otimismo. Não devemos ter a ilusão de que possa existir uma sociedade sem vícios. Aliás, sempre lembro da fábula mais liberal do mundo, a das abelhas (Barão de Mandeville): vícios privados, benefícios públicos (que o pessoal da teoria da graxa deveria ter lido).
Para quem quer uma “nova Carta”, pense em como seria a parte que trata dos direitos fundamentais. Já imagino um dispositivo dizendo: pena de morte e perpétua poderão ser estabelecidas após aprovadas por plebiscito; delações poderão ser feitas em todas as modalidades de crimes, dispensada a presença de advogado se o réu desde logo optar por delatar ou aceitar a barganha; para crimes cujas penas são superiores a 10 anos, a prisão será obrigatória (repristinando o que havia antes da lei Fleury)… E assim por diante. E um dispositivo será assim: acima das leis e da CF está a justiça e o direito natural; nos casos de flagrante injustiça da lei, aplicar-se-á a fórmula Radbruch (isso dará boas questões para os futuros concursos no novo regime constitucional — os cursinhos passariam a ensinar a fórmula Radbruch… E logo fariam com ela o que fizeram com a ponderação; e também fariam paródias musicais). Bolsonaro poderá ser o relator.
Moral da história: antes de desistirmos das leis e da atual Constituição, seria bom que começássemos por cumprir o ordenamento. Seria bom receber as denúncias sem usar formulários tipo “defiro os requerimentos do MP acaso existentes”; passar a cumprir o CPC (inclusive fazendo-o valer no processo penal no que tange à fundamentação); não responder os embargos de declaração como se respondia no CPC/73; parar de inverter o ônus da prova em processos de furto e tráfico; fundamentalmente, parar de corrigir o Direito (sim, o Direito, o produto com o qual trabalhamos, porque, ao que sei, direito não é moral, não é política, não é filosofia moral etc. — ler aqui) a partir de nossas opiniões pessoais. Se cumprirmos as leis e a CF, chegaremos à conclusão de que uma lei só pode não ser aplicada em seis hipóteses (ver aqui). É o primeiro passo.
Necessárias críticas à entrevista da ex-ministra Eliana Calmon
Sei que entrevistas podem falsear o que o entrevistado falou. Mas como não houve desmentido, presumo que o que está escrito foi dito. Falo da ex-ministra Eliana Calmon, que disse:
“Hoje, o Judiciário mudou inteiramente. Todo mundo quer acompanhar o sucesso de Sergio Moro. Os ventos começam a soprar do outro lado. Antigamente, o juiz que fosse austero, que quisesse punir, fazer valer a legislação era considerado um radical, um justiceiro, como se diz. Agora, não. Quem não age dessa forma está fora da moda. Está na moda juiz aplicar a lei com severidade” (ler aqui).
Pois é, ministra. Mas, o que é isto — cumprir a lei com severidade? Ao que entendi, cumprir “com severidade” a lei é “condenar”. E talvez “aplicar a lei com severidade” seja o que o STJ fez na semana passada, ao decidir que o condenado pode cumprir pena em regime mais grave do que o do decorrente da pena (aqui). Ou o juiz que mandou desalojar 300 famílias (em 300 mil hectares) li-mi-nar-me-nte e sem ouvir o MP? Mas, segundo a decisão, foi sob “a proteção de Deus”… Ah, bom. O que é isto — cumprir a lei com severidade (sic)? É receber denúncia em formulário? É inverter o ônus da prova? Como é mesmo ficar “na moda”[1]? Eu sou démodé. Ainda uso pomada Minancora (aqui).
Pode ser também que estar na moda é (deixar) vazar informações, que, para a ex-ministra, são meros pecados veniais (sic). Pecadilhos (por isso não surpreende que um site tenha transmitido ao vivo o interrogatório de Marcelo Odebrecht diretamente da audiência de Curitiba para o mundo). De novo: como não houve desmentido, tenho que o que a ex-ministra disse foi exatamente o que está na entrevista. Vejam a gravidade: ela confessou que, como ministra do STJ, “vi muitas vezes o vazamento de informações saindo da Polícia Federal e nada fiz contra a PF, porque entendi qual foi o propósito”. Veja-se: “Vazamentos de informações”. Mas, vejam a ironia da coisa: o propósito era para “o bem”. Pergunto: como descumprir leis pode ter um bom propósito? No final da entrevista, a ex-ministra diz que, como juíza, “sempre agi como Sergio Moro”. Sem comentários adicionais de minha parte.
Numa palavra: parece que estar na moda — no Brasil — é aceitar a tese de que “os fins justificam os meios”. E tem gente querendo fazer uma NCF… Quem vai cumprir a NCF? Lembro-me, de novo, do jovem processualista palestrante que gritava que “interpretação é um ato de vontade” e outros quejandos. De fato, lendo a entrevista da ex-ministra, vejo que o menino com seu kit carreira jurídica tinha chão fértil para fazer florescer suas teses.
Mas temos que resistir. Por isso escrevo todas as semanas esta coluna hebdomadária.
[1] O brilhante promotor de Justiça e doutor em Direito Elmir Duclerc resumiu o que ele denominou de pérolas do surrealismo processual penal contemporâneo (publico aqui uma parte, sem sua licença): 1) condução coercitiva que não implica restrição à liberdade de ir e vir; 2) presunção de inocência que não impede a execução provisória da pena; 3) regime inicial que já inicia mais grave; 4) ônus de provar sem provas; 5) gravações ilegais e sigilosas publicadas e audiências de instrução (públicas) que não podem ser gravadas; 6) Estado Democrático com medidas excepcionais; 6) delação “espontânea” de quem está preso. E eu poderia acrescentar um rol de outras pérolas. Que ocorrem nas demais áreas. Bem, algumas já estão delineadas na coluna.
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O único problema de fazer uma
O único problema de fazer uma nova constiuição é pq, sendo feita agora, sem dúvida vai sair pior que a antiga.
MAs a CF de 1988 foi profundamente deformada, incluindo agora a PEC dos gastos, que escreveu o neoliberalismo a fogo na constituição.
A Contituição de 88 não é mais cidadã. É uma constituilção anti-povo, com uam doutrina neoliberal escrita em letras de fogo nela.
E o guardião da constituição ??? O STF deixou ela ser seguidamente estuprada.
Brilhante
O professor Lenio sempre nadando contra a corrente nesse mar de certezas rasas.
Conheço gente do direito que vibrava até poucos dias com a Operação Mãe, mas que agora que a água bate nos seus clientes e em si mesmo, está desancando a dita cuja.
Teve um que começou a se embananar com tais métodos( que estão sendo copiados cá na Província), por coisa que nem fez. Leu para mim artigo do (arg) Reinaldo Azevedo na (credo) Veja, e disse que ele estava certo e que abusos tinham que ser contidos.
Falei para ele: mas porque só agora? Desde o início foi assim. Só porque mudou a clientela? Completei: Os monstros criados por vocês e que foram soltos quando convinha, não voltarão espontaneamente para a jaula.
Ele ficou quieto e olhou para o chão.
Antiquado.
Cumprir a lei é antiquado, então? Não sei. Mas é o que se estabelece quando a interpretação da LEI passa a ser um “…ato de vontade…” do Moro ou da dona Eliana, ou do Gilmar, ou da literatura do Direito insculpida pela Ministra Rosa Weber, e por aí vai. E vamos todos voltando ao STATUS de republiqueta das bananas, voltando a dar razão ao antigo veredito que disse que o Brasil não é um país sério.
De que adianta uma nova Constituição?, por Lenio Luiz Streck
Caro professor, como disse Antonio Carlos Jobim “O Brasil não é para principiantes”. Por isso, o estudo e a aplicação do Direito nada leva em conta a não ser a boçalidade dos ditos operadores, do piso ao mais pretório excelso. Assim no dimiuinitivo mesmo.
A lei. Ora a lei de nada vale nesta terra de vale-tudo, do faroeste caboclo, onde quem se diz rico não tem deveres ou obrigações o contrário da velha Roma fonte do nosso Direito. Se não se respeita as pessoas, as opiniões divergentes como vai se respeitar a lei como norma de conduta?
A plebe rude a seu modo, ainda tenta cumprir a Constituição e as Leis. Mais por temor do que por respeito. Os exemplos cotidianos dessa barafunda em que se tornaram Executivo, Legislativo e Judiário não estimulam a nada os cidadãos comuns.
Juizes legislam, falam demais e fora dos autos e fazem politica! Parlamentares julgam com as infidáveis CPIs, a maioria jogo de cena ou engana bobos, já que nada concluem”. Os chefes do executivo nada executam em favor da coletividade e na boa aplicação das verbas públicas.
Que país, afinal, se construiu desde a patacoada da Proclamação (sic) da República, em 1889, quando o povo nada entendeu? Embora tenha havido desfile militar e sessão de instalação pela Câmara dos Vereadores do Rio de Janeiro!?
Somente com a Educação será possível alguma transformação. Isto, se os professores voltarem a ser mestres ou sacerdotes do saber e não os militantes atuais – embora até direito tenham pelos maus tratos e baixos salários.
Aliás, comungo com a tese do jornalista e professor João Capistrano Honório de Abreu sobre o fato de a Constituição deveria ter apenas dois artigos: “1º Todo brasileira deve ter vergonha na cara. Artigo 2º Revogam-se as disposições em contrário”.
Constituinte Reformadora e não uma nova CF
Foi com o prof. Lenio Streck que, em 1985, jovem advogado, aprendi o ativismo e passei a integrar grupos de debates na OAB/SP para defender uma ´Assembleia Constituinte´, conforme ensinava os profs. José Afonso da Silva e Dalmo Dallari, dentre ouros: tinha que ser exclusiva, e não a Constituinte Congressual convocada por Sarney/Ulysses.
Ouso agora divergir, parcialmente, com a merecida vênia do ilustre jurista para defender uma ´Constituinte Reformadora Exclusiva´ especialmente convocada para tal finalidade, sem poderes para alterar as cláusulas pétreas.
A exclusividade é essencial para que os eleitos com tal missão estejam vedados de disputar qualquer tipo de eleição pelo menos por oito anos, desestimulando, assim, o legislador em causa própria.
Os defeitos maiores da CF/88 decorreu do fato de ser ´congressual´, ou seja, formulada pelos parlamentares eleitos para o relevante papel de legisladores ordinários – sob a égide dos princípios constitucionais – e exercerem seu relevante papel de representantes de suas bases, seus estados, seus ´currais´, o que contamina a nobilíssima missão da edificação institucional de uma sociedade que reflita uma nação livre e democrática.
Após quase 30 anos os defeitos da CF/88 e das Emendas oportunistas derivadas de maiorias congressuais eventuais e azeitadas pelas Odebrecht´s e demais ORCRIM que foram submetendo os Poderes que deveriam ser harmônicos e independentes a um semiparlamentarismo sem caráter. É da natureza humana que quem faz as leis o faça visando a obtenção de vantagens competitivas para si e seu grupo, ou classe, em prejuízo do interesse público. Um defeito ético e de moralidade que a somente uma Carta Constitucional redigida por constituintes exclusivos poderá contrabalancear.
O mundo mudou substancialmente desde 1987/1988. Caiu a ameaça soviética. Agigantou-se o neoliberalismo. Novas tecnologias de comunicação como a internet seus blogs e redes sociais possibilitam um amplo debate nacional em poucos meses. Hoje, ao contrário de 1988, a população poderá se manifestar mais próxima dos constituintes.
A CF88 escrita num momento de saída da ditadura e antes das grandes mudanças geopolíticas envelheceu na concepção de estado e suas instituições democráticas.
Ela também foi mutilada em questões fundamentais. EC da reeleição ou essa da limitação de gastos públicos, são exemplares de cláusulas constitucionais ilegítimas pois não foram oriundas nem debatidas pela cidadania. O sistema político e os vícios do judiciário estão transmitindo à sociedade a descrença nas instituições.
Vide a sessão do impeachment da d. Dilma, comandada pelo ladrão, corrupto e achacador Eduardo Cunha principal líder do PMDB a maior organização política-criminosa dentre as instituições nacionais. Vide a omissão do STF nos debates do afastamento da d. Dilma e mesmo agora, os abusos e casuísmos da operação Lava Jato e até mesmo das chantagens explícitas contra o Legislativo e o Executivo, por corporações do Estado, edificados para cumprir e fazer cumprir as leis e a CF como o Ministério Público, Justiça Federal, Polícia Federal que já deixaram de ser órgãos do estado.
A reforma do pacto federativo. A reforma tributária. A reforma da previdência. A inadiável reforma política enfim, grandes temas perenes exigem que uma Assembleia Constituinte limitada, porém, exclusiva recoloque a nação brasileira nos trilhos da edificação de uma sociedade justa, democrática, solidária e responsável nos campos político e social, com melhor distribuição da riqueza e das responsabilidades civis.
Enfim, parabéns ao professor por nos provocar e nos convidar a esse debate essencial para a nação e a cidadania.
DEFESA DA LEGALIDADE
Considero um dever da cidadania coerente louvar e difundir a corretíssima percepção exposta de forma lapidar no artigo acima, pois o Professor Streck demonstra neste texto didático e luminoso a inexorável necessidade de resistir à absurda marcha da insensatez dissimulada, que visa travestir o voluntarismo casuístico de ‘modernidade supra legal’.
Precisa e essencial a advertência de que, antes de falar em substituir a Constituição da República, é indispensável resgatar o imprescindível e rigoroso respeito à tão ultrajada legalidade constitucional, visto que a mentalidade segundo a qual as leis seriam o que dizem os julgadores, e a interpretação de lei seria um ato de vontade, nada mais é do que a mal dissimulada imposição de um regime de exceção, que sepulta o Direito.
E fundamental é também a ressalva de que a correlação de forças políticas na atual conjuntura resultaria fatalmente numa constituinte retrógrada e avessa à garantia dos direitos sociais, à exemplo do que se tem visto nos lamentáveis retrocessos legisferantes tristemente cometidos por um legislativo mercenário, a serviço do capitalismo selvagem e dos interesses espoliantes do imperialismo predatório. Resistir é preciso.
de acordo!
Muito bom post.