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Foto: Ueslei Marcelino/Reuters
Jornal GGN – O procurador Ivan Cláudio Marx, do Ministério Público Federal em Brasília, concluiu que a delação de Delcídio do Amaral contra Lula era uma narrativa sem o mínimo de sustentação em provas e pediu, em alegações finais, a absolvição do ex-presidente. Fica a dúvida: pode o juiz Vallisney Oliveira, da 10ª Vara Federal, proferir uma sentença condenatória contra Lula, sem sentido oposto ao que demandou o MPF?
O advogado G. Couto de Novaes publicou no portal Empório do Direito, no dia 11 de dezembro de 2017, um artigo fazendo exatamente essa pergunta, mas sem o recorte sobre Lula. Ele citou no texto um caso concreto que ocorreu na Bahia, quando uma juíza da extinta Vara Criminal de Itiruçu decidiu condenar um réu a 24 anos de reclusão, mesmo após o MPF pedir a absolvição por falta de provas.
No artigo, Novaes expõe que “(…) a ausência de pedido condenatório pelo órgão acusador é equivalente mesmo a ausência da própria acusação”, o que deveria impor, em tese, algum limite ao juízo quando o Ministério Público abre mão de querer condenar o réu.
Leia o artigo abaixo.
Por G. Couto de Novaes
No Empório do Direito
Esta breve reflexão baseia-se num caso concreto em que, ao cabo da instrução processual, em sede de alegações finais por escrito, o órgão acusador, não conseguindo demonstrar os termos da Exordial, pronunciou-se pela absolvição do réu, nos seguintes termos:
“Nesse espírito, os depoimentos prestados pelas testemunhas não trazem a certeza suficiente para a prolação de uma sentença condenatória, exigindo prudência por parte do Juízo, em atenção ao postulado do ‘in dubio pro reo”, corolário da dimensão probatória da presunção de inocência que permeia um processo penal efetivamente republicano. Desse modo, (…) o Ministério Público requer seja a Denúncia julgada improcedente, com a consequente ABSOLVIÇÃO do réu (…)”
Todavia, surpreendentemente, a magistrada, a despeito do pronunciamento fundamentado do Ministério Público, não seguiu o sentir do órgão acusador, e prolatou sentença penal condenando o réu a assombrosos 24 (vinte e quatro) anos de reclusão. Tendo assim se pronunciado a magistrada da extinta Vara Criminal de Itiruçu/Bahia:
“Ocorre que, data maxima venia, não obstante as considerações lançadas, em seus memoriais, pelo Parquet e pela defesa técnica, enxergo de forma diversa, e, ao meu sentir, as provas produzidas neste caderno apontam, sem margem de dúvidas, ter sido […] o autor do delito apurado neste in folio (…)”.
De fato, não se desconhece que, tal qual uma alma penada, ainda erra no ordenamento pátrio o vetusto art. 385 do CPP, que diz: “Art. 385 – Nos crimes de Ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”
Porém, a Constituição Federal Brasileira vigente assegura um processo penal pautado em direitos e garantias do acusado, de modo que disposição infraconstitucional que verse em sentido oposto, a ex. do art. 385 do CPP, não há prevalecer. Simplesmente pelo fato de ser inimaginável que a CF/88 tenha recepcionado semelhante dispositivo, uma vez que tal recepção significaria manifesta violação de caros vetores constitucionais, notadamente o princípio do sistema processual penal acusatório.
Nesse sentido, a preciosa lição de Vladimir Aras: “Faltando a acusação estatal (seja a inicial, correspondente à denúncia, ou a derradeira, a das alegações finais), não há como proferir decisão condenatória, sem que o juiz se transforme em parte no processo penal e autor da tese acusatória já abandonada pelo dominus litis.”
No mesmo passo, Paulo Queiroz: “Temos, porém, que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, a qual adotou, ainda que de modo sumário, o sistema acusatório de processo penal, que distingue, claramente, as funções de acusar, defender e julgar (actum trium personarum), razão pela qual compete ao Ministério Público, como regra, e ao ofendido, como exceção, promover a ação penal pública, na forma da lei.”
Na mesma trilha, Alexandre Morais da Rosa (2016, p. 481): “Anote-se que o art. 385 do CPP não é compatível com o processo entre jogadores e constitucional. Logo, se o jogador acusador requerer a absolvição, a decisão do julgador estará vinculada aos limites do pedido em alegações finais, não podendo condenar, sob pena de trazer para si o objeto do processo.”
Há, desta maneira, patente impossibidade de o juiz natural substituir-se ao acusador constitucional, no caso em tela o Ministério Público, a fim de condenar diante da inexistência de pedido condenatório por parte desse dominus litis. Afinal, a ausência de pedido condenatório pelo órgão acusador é equivalente mesmo a ausência da própria acusação.
Outra não a lição da professora Ana Claúdia Pinho, no bojo das Razões de Apelação lançadas nos autos de Ação Penal, no exercício da 1ª Promotoria Criminal da Comarca de Ananindeua, Pará, em fevereiro de 2003:
“Portanto, no momento em que o próprio Ministério Público retira a acusação (…), desaparece a pretensão acusatória, não cabendo ao juiz outra alternativa, senão absolver o réu. Afinal, se o próprio Ministério Público – que, por força constitucional, é a única Instituição que detém a titularidade da pretensão acusatória – não mais está acusando, não pode o juiz condenar, porque se assim o fizer, passará de órgão julgador a órgão acusador, o que é um verdadeiro e total absurdo.”
Por sua vez, em artigo de título ‘E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pedir a absolvição?’, o professor Aury Lopes Jr. elabora a seguinte reflexão sobre o tema:
“Se o acusador deixar de exercer a pretensão acusatória (pedindo a absolvição na manifestação final), cai por terra a possibilidade de o Estado-Juiz atuar o poder punitivo, sob pena de grave retrocesso a um sistema inquisitório, de juízes atuando de ofício, condenando sem acusação, rasgando o princípio da correlação e desprezando a importância e complexidade da imparcialidade.”
Assim sendo, o Ministério Público ao pronunciar-se de forma diversa ao pedido apresentado na exordial acusatória, manifestando, em sede de Alegações Finais, entendimento apontando dúvida invencível quanto à culpabilidade do réu, claramente transmuda-se o caráter da anterior pretensão acusatória para, já agora, uma pretensão absolutória.
De igual modo ensinam, Karine Azevedo Egypto Rosa e Renata Moura Tupinambá: “Quando o MP, em alegações finais, pugna pela absolvição do réu, está, em verdade, formulando nova pretensão — aquele resultado que deseja ver concretizado ao final do processo. Em caso de pedido de absolvição pelo órgão acusador, o julgamento deve estar a ele vinculado.”
E tal visão é corroborada por ninguém menos do que o mestre processualista Frederico Marques, citado por Vladimir Aras: “A titularidade da pretensão punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público, e não ao juiz, órgão estatal tão-somente incumbido da aplicação imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do réu. Não há, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas estão, no Direito pátrio, a função de acusar e a função jurisdicional.”
Todavia, há autores que entendem de maneira diversa: No sentido de que o juiz pode condenar o réu mesmo que o Ministério Público desista da denúncia em sede de alegações finais, cite-se Ronaldo Batista Pinto:
“Em primeiro, a sentença deve representar a íntima convicção do juiz sobre o mérito da causa, não se subordinando a nenhum pedido anterior. Em segundo, por vigorar, em nosso processo penal, o princípio da indisponibilidade, por meio do qual prevalece o interesse público na persecução penal nos crimes de ação penal pública. Fosse diferente, aliás, o julgador da causa não seria o juiz, mas sim o Ministério Público, a cujo pedido de absolvição estaria vinculado aquele primeiro.”
Já Tourinho Filho (2009, p. 937), por sua vez, rechaça que o juiz esteja vinculado ao posicionamento do órgão acusador que pede absolvição em sede de alegações finais, pois considera que o art. 385 do CPP é consectário lógico do princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42, CPP).
Também para Afrânio Silva Jardim e Pierre Amorim (2016, p. 81): “Na verdade, o mencionado art. 385 do Código de Processo Penal não poderia dispor de forma diferente e é resultante do princípio da indisponibilidade da Ação Penal Pública (art. 42, CPP). O pedido de condenação não é retirado, sendo que, nas alegações finais, apenas se dá um “parecer” sobre a pretensão punitiva estatal, que está manifestada na denúncia e nela permanece.”
E, ademais, acrescenta Afrânio Silva Jardim: “Parece-me totalmente desarrazoado que o “parecer” de um dos membros do Ministério Público obrigasse o Juiz a decidir diferentemente de seu entendimento. Se assim fosse, quem estaria “absolvendo” o réu seria o Ministério Público e não o juiz. Vale dizer, quem estaria decidindo e julgando seria o Ministério Público.”
Contudo, se é certo que a visão defendida por Silva Jardim, Tourinho Filho e Batista Pinto são merecedoras das mais sinceras homenagens, data venia, quanto à discussão do tema proposto nestas breves linhas, parece assistir melhor razão às observações de Elmir Duclerc (2008, p. 128):
“Além de alguns dispositivos do CPP (como os arts. 28, 42 e 385, acima referidos), a regra da obrigatoriedade não tem amparo direto nem na Constituição Federal nem em quaisquer documentos internacionais sobre Direitos Humanos assinados pelo Brasil, o que torna suspeita, mesmo, a sua natureza de princípio.”
E a lição do professor Paulo Queiroz surge esclarecedora: “Também por isso, só cabe falar de obrigatoriedade num sentido muito limitado, como obrigação de oferecer a denúncia, se e quando presentes seus pressupostos e requisitos legais (fummus commissi delicti), não no sentido de levar adiante uma acusação que se sabe ou se revelou infundada, isto é, sem justa causa, razão pela qual nada impede que o MP proponha, a seguir, a sua rejeição ou absolvição sumária do denunciado, entre outras medidas legais cabíveis.”
Ademais disso, noutro giro: do princípio ne procedat iudex ex officio decorre que o magistrado não deve prover na inexistência de um pedido. O que também implica inferir que o juiz também não está autorizado a prover diversamente do que lhe foi pedido pelo dominus litis. Assim é a preciosa lição do professor Gustavo Badaró (2013, p. 39):
“O ne procedat iudex ex officio nada mais é do que corolário ou consequência do direito de ação. E, reflexo de ambos, surge a vedação de o juiz pronunciar-se sobre algo que não integrou o objeto do processo, isto é, a proibição de que o juiz profira um provimento sobre matéria que não foi trazida ao processo quando uma das partes exerceu o direito de ação; o juiz agiria de ofício e violando a regra da inércia da jurisdição”.
Vale dizer, se o magistrado não está autorizado pelo ordenamento a condenar além do pedido formulado (ultra petita) pelo órgão acusador – sem observância das regras da emendatio e da mutatio libelli (CPP, arts. 383 e 384) -, de igual maneira não está o magistrado autorizado a condenar sem o pedido de condenação, isto sob pena de violação ao princípio da correlação entre a acusação, a defesa e a sentença.
A jurisprudência pátria vem se debruçando sobre o tema, e a questão já foi enfrentada pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no RESE 1.0024.05.702576-9/001:
“IV – A vinculação do julgador ao pedido de absolvição feito em alegações finais pelo Ministério Público é decorrência do sistema acusatório, preservando a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento não está limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público.”
Também o egrégio Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, ao julgar o RECURSO CRIMINAL RC 459 BA (TRE-BA), decidiu: “Ementa: Recurso criminal. Artigo 299 do Código Eleitoral c/c art. 71 do Código Penal. Procedência. Prática do ilícito. Não comprovação. Pedido de absolvição pelo Ministério Público. Provimento. Dá-se provimento a recurso, uma vez que não tendo sido suficientemente demonstrada a conduta imputada ao recorrente, o que motivou o pedido de absolvição pelo Ministério Público, deve ser provido o recurso para absolver o réu dos crimes descritos na denúncia.”
Ademais, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando da análise da Apelação Crime ACR 70055944359 RS (TJ-RS):
“1. Não há suporte constitucional para a emissão de um juízo condenatório quando o Estado-acusador pediu a absolvição, e mesmo o reconhecimento de uma situação mais gravosa ao acusado, daquela esposada pelo Ministério Público. Havendo provimento ministerial no sentido absolutório ou desclassificatório, é defeso ao magistrado afastar a situação mais favorável ao réu, postulada pelo órgão acusador, sob pena de violação do contraditório e da correlação entre acusação e sentença.”
Assim sendo, por certo, em decorrência do princípio acusatório e do princípio da correlação, identifica-se uma relação de prejudicialidade entre o convencimento do órgão do Ministério Público e o convencimento do magistrado. Vale dizer: se para que haja condenação juridicamente válida faz-se necessário expresso pedido de condenação pelo órgão acusador, o pedido de absolvição, de sua vez, equivale à retirada da acusação, uma vez que esta não está sendo sustentada por seu titular privativo.
Afigura-se, assim, que semelhante decreto condenatório, como o que se deu no caso concreto ora debatido, sem pedido final de condenação por parte do Ministério do Público, estará fundado em uma pretensão punitiva que deixou de ser veiculada em juízo, verdadeira “não acusação”, sendo tal decisum condenatório nulo em razão do nullum iudicium sine accusatione. Nesse mesmo sentido, a doutrina:
“Como pretensão, pode ser entendido aquele provimento que se deseja obter ao fim do processo. Se o juiz deixar de proferir sentença nos moldes da pretensão formulada pelo acusador, violará os Princípios da Correlação entre acusação e sentença e da Inércia da Jurisdição (em razão de prover além do que foi requerido pelas partes), o que tornará nulo o provimento, por error in procedendo. Diante da interposição de recurso, será necessária a prolação de nova decisão pelo órgão que prolatou a anterior, nos limites da pretensão ministerial – ou seja, absolvendo o réu.” (Karine Azevedo Egypto Rosa e Renata Moura Tupinambá)
Noutro giro, a indigitada sentença condenatória também é nula pela flagrante violação do princípio do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República), pois, a nobre magistra ao condenar o réu, mesmo diante de a Acusação ter-se manifestado pela absolvição, fundamentou seu decisum com “provas” e/ou argumentos não submetidos ao crivo do contraditório.
Aury Lopes Jr., citando Geraldo Prado, é enfático: “Como o contraditório é imperativo para validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório.”
Assim sendo, tem-se que no caso concreto o advento da condenação deu-se, portanto, ao arrepio da indispensável paridade de armas entre as partes. Explica-se: como já multicitado, após a instrução criminal, em alegações finais escritas, o Ministério Público pediu a absolvição do réu, logicamente não suscitando argumentos em prol da condenação.
Isso implica reconhecer que em decorrência da dita manifestação do Parquet não havia o que ser contraditado pela defesa técnica, que, em suas alegações finais não se colocou em posição de resistência (pois não poderia adivinhar que a douta magistrada quebraria a regra da inércia da jurisdição e o princípio da correlção entre acusação e sentença) o que, obviamente, fez com que determinadas questões escapassem ao acurado debate exigido pela ampla defesa. Eis, pois, infringidos os princípios do Contraditório e Ampla Defesa e o Devido Processo Legal.
E assim corrobora a doutrina: “O pedido formulado pela acusação ao final da instrução, além de delimitar concretamente as possibilidades do pronunciamento judicial, assegura a plenitude de defesa. O requerimento de condenação pelo Ministério Público é necessário para que, através de seu conteúdo, possa ser produzido um debate válido, tendo ambas as partes delimitado seu alcance” (Karine Azevedo Egypto Rosa e Renata Moura Tupinambá).
Dessarte, no caso sub examen, pode-se dizer que diante da formulação ministerial pela absolvição do réu, não caberia à julgadora outra postura, sob pena de nulidade daquele decisum, que não a de seguir o parecer absolutório proferido pelo órgão acusador (ou extinguir a Ação Penal, cf. Vladimir Aras), e assim o é pela singela razão de que a conclusão final do Ministério Público representa a própria pretensão estatal acerca da acusação, gerando efeito vinculante para o julgador.
Notas e Referências:
AÇÃO PENAL Nº 0000050-16.2017.8.05.0131, oriunda da extinta Comarca de Itiruçu/Bahia.
APELAÇÃO CRIME Nº 70055944359, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 17/10/2013.
ARAS, Vladimir. O art. 385 do CPP e o Juiz Inquisidor. Disponível em:<https://vladimiraras.blog/2013/05/25/o-art-385-do-cpp-e-o-juiz-inquisidor>. Acesso em 04/12/2017.
BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2013.
DA ROSA, Alexandre Morais. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen juris 2008.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.
JARDIM, Afrânio Silva. Disponível em:<http://emporiododireito.com.br/leitura/em-alegacoes-finais-o-ministerio-publico-nao-pede-mas-simplesmente-opina-sobre-o-julgamento-do-pedido-formulado-na-denuncia-por-afranio-silva-jardim-1508758463>. Acesso em 02/12/2017.
LOPES JR., Aury. E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pedir a absolvição? Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penal-juiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao>. Acesso em 04/12/2017.
PINTO, Ronaldo Batista. Juiz Pode condenar Réu mesmo que MP desista da Denúncia. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2006-fev 06/juiz_condenar_reu_mesmo_mp_desista_denuncia>. Acesso em 03/12/2017.
QUEIROZ, Paulo. Pode o juiz condenar sem que haja pedido de condenação? Disponível em:<http://www.pauloqueiroz.net/pode-o-juiz-condenar-sem-que-haja-pedido-de-condenacao>. Acesso em 03/12/2017.
ROSA, Karine azevedo Egypto e TUPINAMBÁ, Renata Moura. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2017-jul-25/opiniao-ministerio-publico-absolvicao-juiz-nao-condenar>. Acesso em 03/12/2017.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Códico de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2009.
RECURSO CRIMINAL RC 459 BA (TRE-BA), Tribunal Regional Eleitoral da Bahia.
RESE 1.0024.05.702576-9/001: rel. des. Alexandre Victor de Carvalho, j. em 13/10/2009.TJ/MG, 5ª CC.
G. Couto de Novaes é advogado, sócio no P & C Advocacia, em Salvador-Bahia.
8 Comentários
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André Oliveira
- 2018-01-01 21:37:28Se o titular da ação, que é o
Se o titular da ação, que é o MP, pede a absolvição a acusação, que é a razão de existir da ação, morre de morte morrida. Sem acusação não há ação. Do contrário qualquer juiz poderia sair condenando pessoas ao seu bel prazer sem que houvesse uma acusação pelo MP.
Wandre Silva
- 2018-01-01 21:29:36Quem atuará na acusação?
O imparcial de Curitiba Sérgio Moro.
peregrino
- 2018-01-01 20:20:33acredito que não...
porque a "não acusação" seguida de condenação deve ter feito do infeliz um "não cidadão" sem direito a mais nada
trazendo para lava jato: se fazem quase o mesmo sem provas, imagina o que podem fazer com um "já condenado"
Edson J
- 2018-01-01 19:33:40Pode
Claro que pode. A acusação ou declaração de inocência por parte do MP não são essenciais nem condicionam a sentença no estado de exceção. Cada "juiz" se acha acima da lei, além de onisciente e presciente, a ponto até de invocar um fato que, no seu entender, iria acontecer. A "sentença" no processo baseado na denúncia vazia sobre um triplex no Guarujá mostra isso à exaustão. Na ausência de provas recorre-se à imaginação fantasiosa. O que importa é atingir o objetivo.
Ozilio Cloves Santos
- 2018-01-01 18:30:55DESDOBRAMENTO EM OUTRAS INSTÂNCIAS
Em caso de recurso da defesa na segunda instância, que atuará na acusação?
Stanilaw Calandreli
- 2018-01-01 17:54:58Afinal
O réu da Bahia foi inocentado?
Fábio de Oliveira Ribeiro
- 2018-01-01 17:35:14A resposta é não. A razão é
A resposta é não. A razão é singela.
Não há devido processo legal sem acusação e quem acusa o réu é o MP e não a autoridade encarregada de julgar o processo. A única coisa que o juiz pode fazer quando o MP pede a absolvição do réu e decretar a extinção do processo penal.
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Luiza1
- 2018-01-01 21:43:58Povos criam leis, aí vem o Br e inventou a justissa brasileira
Barão de Itararé conhecia do traçado: "as legis so serve prá enganá os trôxa" (Apparício Fernando de Brinkerhoff Torelly, também conhecido por Apporelly e pelo falso título de nobreza de Barão de Itararé, foi um jornalista, escritor e pioneiro no humorismo político brasileiro)