A MP dos Portos afeta capacidade de planejamento do Estado

É certo que os serviços portuários têm grande relevância para o desenvolvimento econômico e social brasileiro, mas a decisão acerca dos meios mais adequados para sua organização ainda está longe de se mostrar algo consensual.

Todo o debate a respeito da Medida Provisória 595/2012 deixou claro que há muita contraposição, nos distintos setores sociais e dentre os agentes e grupos econômicos, quanto aos parâmetros que devem pautar os investimentos na atividade.

De um lado, espera-se que a ampliação da possibilidade de participação de agentes privados na exploração portuária replique o sucesso de outras grandes concessões brasileiras. É a legítima esperança de que o capital privado possa resolver o gargalo dessa Infraestrutura logística tão importante para o comércio entre o Brasil, notável produtor de commodities, e o resto do mundo.

De outro lado, a julgar a estrutura de custos e peculiaridades dessa atividade econômica, o serviço portuário necessita de amplo acompanhamento público, afinal já existe algum consenso de que um grau de planejamento público é fundamental ao crescimento econômico sustentável.

Temas com essa complexidade demandam uma abordagem não menos trivial. Para que se trace adequadamente o novo regramento da atividade, é preciso retornar aos fundamentos políticos e jurídicos para a própria definição do serviço portuário no Brasil e, a partir disso, compreender quais os possíveis resultados econômicos de uma ou outra configuração do marco regulatório desse setor.

A Constituição brasileira estabelece, em seu art. 21, XII, inciso ‘f’, que a exploração dos serviços portuários será realizada pela União diretamente, ou indiretamente por meio de concessão, permissão ou autorização. Nesse passo, o Direito brasileiro formalizou uma decisão clara no sentido de que a prestação de serviços portuários não poderia ser atribuída, abertamente, à livre iniciativa dos agentes privados. À semelhança de serviços como a geração de energia elétrica e de infraestrutura aeroportuária, entendeu o constituinte que cabe ao Estado brasileiro, neste caso à União, estabelecer os meios em que o serviço deve ser prestado – conforme prevê o art. 22, inciso X, da Constituição de 1988.

Sob uma perspectiva econômica e política, essa reserva jurídica tal como estabelecida viabiliza na prática uma melhor racionalização do setor, de maneira que mesmo na exploração indireta do serviço, por agentes privados, seja observado o interesse público pertinente a essa atividade econômica tão importante.

Não é por outra razão que um plano para a delegação de serviços de infraestrutura a gestores privados demanda, para seu sucesso, uma agenda de política pública devidamente traçada e que irá se manifestar nos contratos de concessão e termos de autorização que vierem a ser mantidos com agentes privados. 

É sob essa premissa que deve ser compreendido o movimento estabelecido pelo Governo Federal na famigerada “MP dos Portos”. Em suma, busca-se estabelecer um modelo de delegação da gestão de portos – e não somente da atividade no terminal portuário – a agentes privados.

Conta-se com a eficiência – especialmente tecnológica e de gestão – do setor privado para o aprimoramento dessas funções hoje alocadas em sociedades de economia mista, as Companhias Docas. Tem-se ainda em vista estabelecer um marco jurídico seguro para a operação em terminais nomeadamente privativos, o que possibilitaria atrair maiores investimentos ao setor.

De fato, a participação de agentes privados na prestação de serviços públicos mostrou-se, ao longo dos últimos dez ou quinze anos, como um fator fundamental para a melhoria da infraestrutura nacional e, assim, para o desenvolvimento econômico e social brasileiro. Essa participação, contudo, não dispensou o desempenho de relevante função das instituições públicas, seja por meio da determinação governamental das políticas setoriais, seja pelo estreito acompanhamento da performance dos delegatários – concessionários ou autoritários – pelas agências reguladoras.

Mesmos cuidados devem ser observados na ampliação dos terminais privativos. Em uma atividade como a portuária, é fundamental evitar que assimetrias entre diferentes regimes de exploração e a realização de investimentos sem o devido planejamento, que deve ser nacional, ocasionem a predação e deterioração da prestação do serviço prestado no médio ou longo prazo. Práticas já internacionalmente verificadas como o denominado cream skimming, a seleção pelo prestador apenas das operações mais lucrativas, podem efetivamente minar a sustentabilidade das operações de certas cargas que, ainda que não sejam as mais rentáveis, desempenham papel relevante na economia brasileira.

No caso do novo marco portuário, que tanto se esforça o Governo para implantar, a louvável busca pela maior atratividade de investimentos, ou pelo aprimoramento da gestão, não pode mitigar a relevância do papel estatal no bom desenvolvimento do setor. Quaisquer alterações devem reservar ao Estado os meios hábeis para a busca pelo interesse público, a que devem se alinhar os legítimos anseios privados, tudo em prol do crescimento econômico.

Note-se que é digna de registro a iniciativa de permitir os terminais indústria, em que a infraestrutura portuária é apenas um elemento intrínseco de uma especificada cadeia produtiva. Além disso, é certo que pode e deve haver espaço para os chamados terminais privativos, quando o caso. Mas, em qualquer hipótese, a decisão de sua instalação deve ser pautada também pelo interesse público e avaliada no âmbito de uma política nacional de desenvolvimento – o que de outra parte não pode significar, contudo, a postergação de boas iniciativas privadas por irrazoável letargia na análise desses pedidos.

Ao cabo, qualquer que seja a definição do novo marco regulatório, o desenvolvimento do setor portuário demanda a convergência entre as funções públicas e os interesses privados, cada qual em sua seara de atuação.

A MP ora aprovada, com todos seus acertos, parece cometer o grande erro de entregar inconstitucionalmente à iniciativa privada a possibilidade de ser proprietária de terminais portuários  com ampla possibilidade de sua exploração junto a terceiros, deixando o Estado de arrecadar arrendamentos e de ter garantidos investimentos necessários em bens reversíveis à prestação pública desses serviços.

A regra geral, segundo nossa carta Magna, dever ser a de regime público de prestação de serviços portuários, em que se transfere a execução ao particular mantendo-se a titularidade dos mesmos na mão do Estado, com os respectivos instrumentos de controle próprios desta natureza de relação jurídica.

A MP, além de se afastar de tal regra, cria competição entre portos públicos e privados em evidente desfavorecimento competitivo dos primeiros, que contam ônus de investimentos mais exigíveis e reversíveis e mais obrigações de pagamento que os segundos.

Se cuidados rigorosos não forem adotados, perderão o interesse publico e a capacidade de planejamento do Estado, que terá muito menos instrumentos de controle do setor numa atividade em que a coexistência de regimes diversos de prestação não viabilizará uma competição equitativa, sem práticas predatórias como cherry picking.

Em mais um setor o governo encaminha soluções demasiadamente privatistas. As futuras gerações arcarão com as nefastas consequências.

* advogados especializados em direito administrativo

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