O Supremo falhou no teste democrático?, por Eduardo Appio

Separar Moral e Direito é um compromisso de todos, sob pena de aniquilamento da ciência jurídica e sua substituição por uma catequese jurídica que flutua de acordo com o humor, preconceitos e até mesmo religião do julgador.

O Supremo falhou no teste democrático?

por Eduardo Appio[1]

O poder do Executivo de isolar um homem na prisão sem formular contra ele uma acusação com base legal, e sobretudo o de negar lhe um julgamento justo por período indefinido, é odioso no mais alto grau, e é o fundamento de todos os Estados totalitários, sejam nazistas ou comunistas…Nada pode ser mais abominável à democracia do que prender uma pessoa, ou mantê la presa, por ser malquista. Esse é o verdadeiro teste de civilização”.[2]

Winston Churchill falava, então, do caso Oswald Mosley, um inglês entusiasta do fascismo e que, para muitos ingleses, deveria permanecer preso durante a Segunda Grande Guerra, ainda que sem um crime comprovado. A prisão de Mosley fazia parte do clamor popular e Churchill foi contra, como seria contra qualquer manifestação de Estado totalitário até o fim da vida. Churchill prometeu sangue, suor e lágrimas na defesa da democracia e contra o totalitarismo e, graças a esta promessa, hoje podemos todos expressar livremente nossas ideias e concepções de mundo.

As palavras de Churchill bem poderiam ter sido escritas na semana passada, por algum advogado ou professor de Direito no Brasil. Elas derivam de um lamentável estado de coisas inconstitucional que se tornou o centro de todas as discussões jurídicas no país ao longos dos últimos três anos.

O Supremo Tribunal Federal (S.T.F.) exerce o papel de guardião da Constituição e a defesa dos direitos fundamentais – dentre os quais assume especial importância o direito à liberdade – é a sua missão mais importante.

Caso o Supremo Tribunal se recuse a exercer este papel histórico, negando jurisdição na tutela do direito à liberdade e da observância do devido processo legal, nenhum outro órgão de Estado será capaz de substitui-lo. A omissão, neste caso, revela se até bem mais grave do que a própria prática de atos inconstitucionais – os quais podem ser revogados, em alguns poucos casos, pelo Congresso Nacional.

Em data recente, o presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, Justice John Roberts, durante palestra[3], insistiu que “a Suprema Corte não é uma Corte politica e que não é papel do Poder Judiciário curar os males da sociedade”.

As correções de justiça distributiva no Brasil deveriam ser realizadas, com exclusividade, pelos Poderes eleitos diretamente pela população – Executivo e Congresso Nacional. As correções sobre as escolhas de quem será eleito devem, por sua vez, obedecer à vontade popular e à escolha soberana das urnas em eleições livres e regulares. Trata se de um pressuposto essencial para a República.

Esta introdução tem por objetivo reforçar princípios fundamentais do debate jurídico e acadêmico, sem os quais resulta quase impossível estabelecer um diálogo sincero acerca do papel do Supremo Tribunal.

Entendo que regredimos a um estágio “pré 88” do debate sobre Direito Constitucional no Brasil (com foco nos direitos fundamentais), por conta da inação do Supremo Tribunal em melhor definir os paradigmas a serem seguidos pelos juízos inferiores e demais Cortes de justiça.

Recordo que o embate entre a chamada Operação Lava Jato e o Supremo Tribunal Federal tinha como objetivo final fazer prevalecer determinadas teses acerca da (1) responsabilização do agente criminoso (teoria do “domínio do fato”) e (2) uso das prisões provisórias (ditas cautelares) como instrumento para incentivar (ou até mesmo forçar, como pontuou o Ministro Gilmar Mendes, nos casos em que se prendiam parentes dos acusados) as delações premiadas (colaborações ditas “espontâneas”)[4].

A teoria do domínio do fato acabou prevalecendo no julgamento do processo conhecido como “Mensalão” (AP 470), durante o qual foi rejeitada a doutrina tradicional que exige uma imputação fática clara (e provada, acima de qualquer dúvida) entre o agente criminoso e o resultado. Este ônus probatório, por força da teoria abraçada pelo Código Penal de 1940, sempre foi da acusação e do Estado.

A teoria do domínio do fato se ampara em peculiar construção judicial, porque se fundamenta em uma presunção quase que absoluta de culpabilidade, desonerando a acusação de produzir qualquer prova razoável. Trata se, pois, de um instrumento muito mais próximo dos sistemas totalitários – porque reduz drasticamente os freios do poder estatal, reduzindo o indivíduo a simples objeto impotente que apenas enxerga, em câmera lenta, um trem desgovernado vindo em sua direção durante o processo.

Com a aplicação retroativa da “teoria do domínio do fato” pelo Supremo Tribunal, foram definitivamente rompidos os limites constitucionais, na medida em que lei penal nova e mais gravosa ao réu não pode retroagir, o mesmo valendo para a adoção de novos paradigmas (standards de prova) por nossa Corte Constitucional.

A adoção de uma nova teoria, em último grau de jurisdição, equipara-se à lei penal (nova) e mais gravosa e nunca poderia ter sido aplicada em face de crimes já praticados.

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Rompe-se com a boa doutrina penal (e com o próprio Código Penal), sob o argumento de novo uso de “tecnologias processuais” mais avançadas, mas esquecendo completamente que tanto a lei italiana do cárcere duro, quanto o R.I.C.O. Act norte americano[5] – ambas leis usadas para combater a Máfia – estavam regulamente previstas em normas jurídicas aprovadas pelo Parlamento eleito. Estes casos foram julgados na Itália e nos Estados Unidos à luz de leis aprovadas antes do cometimento dos crimes. No Brasil, contrariamente, a teoria do domínio do fato é uma construção judicial aplicada retroativamente e sem nenhuma base formalmente legal.

Apenas a Corte de Nuremberg aceitou a retroatividade e, ainda assim, sob intensas críticas da comunidade jurídica internacional.

Ainda que algumas vozes reconheçam o direito de termos um Supremo Tribunal mais ativista – tese que sempre rejeitei – ainda assim, qualquer aplicação de norma mais gravosa em matéria penal não poderia ter efeitos retroativos. Trata se de pressuposto fundamental da democracia e do Estado de Direito. Hoje falta ao Supremo Tribunal Federal a clareza necessária para a definição (e posterior densificação) de standards de julgamento, com especial atenção aos parâmetros a serem adotados na chamada “modulação dos efeitos do julgado”, matéria hoje totalmente sujeita ao arbítrio e criatividade dos julgadores.

Esta completa ausência de critérios vem sendo denunciada, há muito, por juristas do calibre de Lenio Streck, ciosos da aparente ruptura com os parâmetros de racionalidade impostos deste Kelsen. Separar Moral e Direito é um compromisso de todos, sob pena de aniquilamento da ciência jurídica e sua substituição por uma catequese jurídica que flutua de acordo com o humor, preconceitos e até mesmo religião do julgador.

Os juízes lutam todos os dias contra a tentação de substituir o Direito por sua respectivas vontades e, não raro, perdem.

Trata se de uma luta da Suprema Corte que deve ser um alento para os juízos inferiores, antes de uma rendição incondicional às paixões. Existe, por conseguinte, um objeto quase que sobre humano na função judicial e não por mera coincidência Ronald Dworkin[6] elege a figura mitológica de Hércules como a que melhor simboliza a luta contra esta tentação diária.

Uma Corte Constitucional sem parâmetros de julgamento não possui as mínimas condições técnicas para prestar a jurisdição em um sistema de precedentes. O Supremo Tribunal Federal adotou uma equiparação entre o controle concentrado (abstrato) e difuso (concreto) de constitucionalidade das leis sem, contudo, definir claramente qual seria o impacto para os casos já julgados pelas Cortes inferiores. A regra geral é que normas (judiciais) mais benéficas aos réus sempre retroagem e as mais gravosas nunca retroagem.

Um dos casos mais célebres da jurisprudência da Suprema Corte norte americana – hoje muito citada no Brasil – é o caso Miranda v. Arizona, de 13 de junho de 1966, no qual a Suprema Corte (por maioria) definiu critérios mais rigorosos para a realização dos interrogatórios dos réus com voto vencedor do Justice Earl Warren.

A partir da nova decisão, os acusados deveriam ser informados pelo juiz ou pela polícia acerca de seus direitos fundamentais, dentre os quais o direito de consultar previamente um advogado e o direito ao silêncio. Como se tratava de um novo precedente, abriu se uma discussão sobre as novas regras (leis de Miranda) afetariam casos já julgados; ou se, alternativamente, somente os casos futuros deveriam observar esta determinação. Caso aplicada a nova regra de maneira retroativa, a quase totalidade da população carcerária dos Estados Unidos teria de ser sujeita a uma novo julgamento.

A Suprema Corte dos EUA, então, optou pela eficácia prospectiva do julgado (somente para os casos futuros) ainda que no caso específico do reclamante Ernesto Miranda tenha sido concedida a ordem para um novo julgamento. Ao invés de estabelecer uma regra geral (tese) de invalidação de todos os casos que não observaram as “leis de Miranda”, optou se por se aplicar a nova norma somente para o futuro.

A decisão (estruturante)  do caso Miranda foi um marco na história dos direitos civis nos Estados Unidos e hoje serve de referência para quase todos os países democráticos. Trata se de um dos únicos casos em que as decisões da Suprema Corte dos EUA não produziram efeitos retroativos. A opção pela não retroatividade foi justificada pelo imenso impacto prático que causaria, ou seja, afetaria praticamente todos os casos criminais já julgados pelo Judiciário norte americano no passado.

Ainda assim, a Suprema Corte foi objeto de duras críticas por parte de políticos conservadores – como Richard Nixon, que depois viria a ser eleito Presidente dos Estados Unidos com uma plataforma baseada, entre outras coisas, na idéia de que os juízes deveriam ser mais duros em matéria criminal.

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O segundo ponto que eu gostaria de explorar se refere à omissão do Supremo Tribunal Federal em assegurar que prisões ditas cautelares (como a prisão preventiva, por exemplo) não sejam usadas para arrancar confissões, como pontuou, em data recente, o Ministro Gilmar Mendes em sessão do Supremo Tribunal.

Neste ponto, entendo (academicamente) que o Supremo Tribunal falhou gravemente ao não assegurar a observância da presunção de não culpabilidade (presunção de inocência) que deriva, claramente, da letra do artigo quinto de nossa Constituição Federal de 1988.

O argumento utilizado pelo Exma Ministra Rosa Weber no julgamento do habeas corpus impetrado pelo ex Presidente Lula se fundou no que ela denomina de princípio de colegialidade, ou seja, ainda que defenda a presunção de inocência prevista no artigo quinto da C.F., no caso concreto, estaria negando o Habeas Corpus em observância ao que o Plenário já havia decidido no passado (em 2016).

Este voto acabou sendo a causa da rejeição (por maioria) da ordem de Habeas Corpus e manutenção, até os dias atuais, de que se pode executar provisoriamente uma condenação criminal no Brasil. Considero este voto um equívoco, do ponto de vista acadêmico e da boa doutrina, na medida em que o Supremo estava decidindo por seu Plenário e, por conseguinte, a composição era soberana para revogar (overrruling) decisões anteriores que agora considerava erradas. Trata se, por conseguinte, de um voto assaz contraditório, pois ainda que a sua fundamentação se ampare no texto do artigo quinto da Constituição, acabou produzindo resultado diametralmente oposto. Parece existir uma dificuldade de sincronizar fundamentos e resultado no referido voto, de maneira que se optou pela colegialidade.

Ainda que durante o julgamento do processo dito “Mensalão” (AP 470) a referida Ministra tenha defendido a retroatividade da teoria do “domínio do fato” – mais gravosa aos acusados – no caso do HC do ex Presidente Lula optou por um standard inverso, ou seja, não se poderia conceder a ordem de soltura (mais benéfica) de forma retroativa.

Em ambos os casos, entendo que o Supremo Tribunal Federal falhou no teste democrático, deixando de exercer a sua principal função e razão de sua própria existência. Alterações legislativas dependem, essencialmente, do Congresso Nacional e, ainda assim assim, somente se aplicam aos casos passados quando se revelem mais benéficas aos acusados.

Atualmente, o Supremo Tribunal se depara com uma eventual modulação dos efeitos do julgado[7] no processo em que discute a ordem de apresentação das alegações finais que envolvem delatores/colaboradores (caso Bendine).

A regra geral seria a de aplicação retroativa da nova norma que exige a apresentação sucessiva (e não simultânea) das alegações finais, por se tratar de norma mais benéfica aos acusados.

A modulação serviria, por conseguinte, para evitar aquilo que o Ministério Público federal aponta como uma possível avalanche de anulações. O argumento da acusação, todavia, não procede, na medida em que se tratam de algumas dezenas de processos. Em 2016 o Supremo Tribunal alterou sua posição até então vigente e passou autorizar a execução provisória de pena criminal, mas o país não assistiu uma avalanche de críticas em nome de uma suposta segurança jurídica. Trata se, pois, de uma estratégia com ares apocalípticos visando reduzir o alcance da decisão do Supremo. A exemplo do Mercador de Veneza de Shakespeare, pretende se que o Supremo dê com uma mão e tire com a outra. Não creio que a modulação dos efeitos do julgado tenha sido concebida com esta vulgar função pois, do contrário, teríamos a  Corte refém da opinião pública (em sede de liberdades fundamentais) ou das necessidades orçamentárias da União (em matéria econômica).

Não se trata de alterar todo o panorama jurídico do país. Muito pelo contrário, o próprio Novo CPC (código processo civl – dito Código Fux) tem inúmeras regras que se baseiam nos princípios do contraditório e da ampla defesa e, com maior razão, deveriam ser invocados no processo penal. Este caso não guarda nenhuma proporção com o enorme impacto do caso Miranda v. Arizona (quando a sorte praticamente toda a população carcerária dos Estados Unidos estava envolvida).

O Brasil sofreu um impacto muito superior quando o Supremo Tribunal decidiu, ainda em 5 de outubro de 2016 (data histórica para o Direito Constitucional), que caberia a execução provisória de pena criminal (norma nova em detrimento dos acusados), apesar do texto expresso e contrário da Constituição (que exige o trânsito em julgado). Milhares de pessoas foram imediatamente presas por conta de mandado de prisão para execução provisória das penas e ninguém sugeriu, naquela ocasião, a modulação dos efeitos do julgado (o que até seria necessário, tendo em vista a inexistência de vagas nas penitenciárias já superlotadas e em péssimas condições).

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Algumas, inclusive, tinham suas condenações derivadas do chamado foro privilegiado, ou seja, haviam sido condenadas (por colegiado judicial) em uma única instância e o Supremo falhou ao não definir limites bastante rígidos ao alcance daquele julgado.

A norma judicial editada no caso Bendine redundaria na reabertura automática de processos sem trânsito em julgado e na produção de novas sentenças após as alegações finais, com a consequente libertação de alguns poucos acusados até que confirmada eventual nova condenação por colegiado.

O Supremo Tribunal acabou por dar uma interpretação conforme a Constituição aos dispositivos da lei, pois a interpretação até então dada pelos Tribunais poderia ofender o princípio da ampla defesa. Se o delator (colaborador) apresenta alegações finais que são potencialmente contrárias à defesa do delatado (e este é o objetivo da delação), resulta evidente a necessidade de que as alegações finais sejam apresentadas de forma sucessiva.

A parte acusada possui um direito inalienável de participar na produção da decisão judicial, contraditando previamente os argumentos apontados pelo corréu colaborador (delator). O direito processual penal não é um almanaque de armadilhas processuais que visam encarcerar o acusado a todo custo, mas sim um manual de conduta judicial que busca garantir ampla defesa e contraditório. Correta a decisão do Supremo, do ponto de vista doutrinário e acadêmico, mas a modulação dos efeitos pode anular, na prática, a importância simbólica desta decisão, pois se pretendia reafirmar o próprio Estado de Direito.

Os códigos buscam eliminar a tentação judicial de substituição da lei por sua própria vontade, estabelecendo uma série de procedimentos que são de natureza substantiva e não meros ritos burocráticos[8].

Modular os efeitos deste julgado para o futuro, sem que exista um paradigma judicial prévio e seguro acerca da própria modulação pode ser uma temeridade, na medida em que o Judiciário estará casuisticamente construindo regras que fixam distinções entre os cidadãos sem apontar, claramente, os fundamentos desta distinção. Em sede de direitos fundamentais (dentre os quais, o mais importante, o direito à liberdade física) não se podem fixar distinções arbitrárias sem uma fundamentação consistente e, acima de tudo, coerente com o sistema como um todo (como diria Ronald Dworkin).

Caso o Supremo Tribunal Federal venha a adotar a modulação no caso Bendine, sem a devida fundamentação (que valerá, inclusive, para os casos futuros de modulação em matéria criminal) estará dando sequência a uma cadeia inexplicável de desventuras em série, com severas consequências sobre a própria razão de ser da Corte. Estaria o Supremo Tribunal preparado para enfrentar o teste democrático sugerido por Churchill? É o que a comunidade acadêmica irá analisar a partir das próximas decisões.

[1] Pós doutor em Direito constitucional pela UFPR (2007). Juiz Federal na 2 Turma Recursal dos Jefs do Paraná em Curitiba.

[2] Winston Churchill, “Prime Minister to Home Secretary, 21 November 43, reimpresso in Winston Churchill, The Second World War, Vol. V: Closing the ring (Boston: Houghton Mifflin) apud Ricks, Thomas. Churchill & Orwell: a luta pela liberdade. Zahar. São Paulo: 2019.

[3] Jornal New York Times de 25 de agosto de 2019. Edição electrônica. “The court’s job is to decide legal disputes under the Constitution and laws, not to cure the ills of society”. (litteris)

[4] Sessão plenária de 26.09.2019 do STF

[5]Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, mais conhecido como R.I.C.O Act. foi uma lei adotada em 1970 durante o governo Richard Nixon que se destacou pelo endurecimento das leis penais. Anos mais tarde, já em 1974, Nixon renunciou após o escândalo de Watergate (escutas ilegais e invasão de propriedade).

[6] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Martins Fontes. São Paulo: 2014.

[7] APPIO, Eduardo. Controle de Constitucionalidade: Modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Jurua Editora. Curitiba: 2008.

[8] Uma das medidas mais efetivas para a melhoria da tutela jurisdicional (rapidez e efetividade) nos casos de crimes de corrupção e contra a Administração Pública seria a chamada interiorização das varas federais de lavagem de dinheiro, hoje infelizmente concentradas somentes nas capitais dos estados da federação. Muitos dos crimes acabam sendo anistiados na prática, com aplicação do chamado princípio da insignificância, diante da virtual impossibilidade de uma única vara federal (com modesta estrutura) dar conta de todos os casos de lavagem de dinheiro em todo o estado. Temos de ampliar esta estrutura, formando juízes e servidores em um corpo burocrático eficiente, impessoal e essencialmente técnico.

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5 comentários

  1. Por falar em falhas supremas, o Barroso disse:

    “É muito impressionante como os garantistas à brasileira se apaixonaram pela prova ilícita, produto de crime”.

    Esquece-se o Excelsior Mini$tro Burroso que a paixão dos garantistas à brasileira pelas provas ilícitas não tem a finalidade de punir os crimes dos jatoeiros mas cessar as injustiças contra pessoas presumidamente inocentes, já essas pessoas não foram condenadas com base em provas ou em confissões, mas em convicções.

    Barroso tá com as barbas de molho.

  2. “O Supremo Tribunal Federal (S.T.F.) exerce o papel de guardião da Constituição e a defesa dos direitos fundamentais – dentre os quais assume especial importância o direito à liberdade – é a sua missão mais importante.”

    Exerce mesmo? Em que longo período de nossa história isso ocorreu ?

    “Em data recente, o presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, Justice John Roberts, durante palestra[3], insistiu que “a Suprema Corte não é uma Corte politica e que não é papel do Poder Judiciário curar os males da sociedade”.”

    Então mentiu! As brigas pelas nomeações para a Suprema Corte são históricas! Verdadeiras carnificinas políticas! Isso prova o quanto a Suprema Corte é um braço da política. John Roberts, conservador que é, jamais adimitiria uma visão política da suprema corte.

    “Separar Moral e Direito é um compromisso de todos, sob pena de aniquilamento da ciência jurídica e sua substituição por uma catequese jurídica que flutua de acordo com o humor, preconceitos e até mesmo religião do julgador.”

    Não existe “ciência jurídica”! Essa terminologia bem teria cabimento no mundo oitocentista e muito mais representa a busca do direito por legitimidade, principalmente por parte de seus “operadores” (kkkk), que colocariam suas decisões e escolhas como cientificamente embasadas e não sujeitas a qualquer tipo de contestação. Direito é o que sempre será: ideologia pura! E, cada vez mais, direito se afasta da ética e se torna um braço da política! A recusa pelos juristas em reconhecer tal natureza está destruindo o Direito.

    Lamento, mas, depois dessa, parei de ler o artigo…

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  3. Não existe “ciência jurídica”. Direito é o que sempre será: ideologia pura.

    O direito é o direito da classe mais forte, da classe dominante. Mas o direito também está sujeito ao avanço, em razão da luta das classes.

  4. Não, é o que sempre foi………

    Quando o supremo afrontou a elite dominante? O “festejado” presidindo o impeachment com um sorriso nos lábios é o retrato escarrado daquilo……

    Dali não sai nada que sirva ao povaréu……..

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