O CNJ e a punição do garantismo

NOTA DE ESCLARECIMENTO

por Edevaldo de Medeiros*

Conforme é de conhecimento geral, no dia 20.02.2024, o CNJ me condenou ao cumprimento da pena de 180 dias de disponibilidade, em razão de decisões que proferi no exercício da jurisdição, em ações de interesse do MPF, isto é, ações civis públicas e ações criminais.

A decisão do CNJ se deu em procedimento revisional, instaurado de ofício, a pedido da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, então Corregedora Nacional de Justiça.

Durante o julgamento da revisão, a eminente relatora, desembargadora do TRT2, Dra. Jane Granzzoto, disse em alto e bom som que minhas decisões são teratológicas. Sua Exa. criticou algumas decisões que proferi, dentre elas, a de soltar pessoas presas em flagrante por crime de contrabando.

A esse respeito, preciso anotar que soltei pessoas que foram presas ilegalmente, porque é dever do juiz relaxar prisões ilegais. A propósito do assunto, devo dizer que se essas minhas decisões forem teratológicas, as decisões do STJ, em idêntico sentido, também seriam. 

Sim: a jurisprudência do STJ é no sentido de que para fazer busca pessoal ou em veículo, é preciso ter fundada suspeita. Veja-se o que o STJ decidiu no RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita de posse de corpo de delito” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.
6. Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal – vulgarmente conhecida como “dura”, “geral”, “revista”, “enquadro” ou “baculejo” – , além da intuição baseada no tirocínio policial:
   a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora – mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre –, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;
   b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;
   c) evitar a repetição – ainda que nem sempre consciente – de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.
7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos – diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.
8. “Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra”. Mais do que isso, “os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção” (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).
9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais em verdadeiros “tribunais de rua” cotidianamente constrangem os famigerados “elementos suspeitos” com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.
10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 (“ADPF das Favelas”, finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso –  em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP – reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que “o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos”.
11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal – o que por certo não é verdade – , as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de “eficiência” das stop and frisks era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira Scheindlin.
12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da “porta de entrada” no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público – a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris – , como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.
13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que:
    “Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal”.
14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
15. Na espécie, a guarnição policial “deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita” e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta “atitude suspeita”, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo. (grifos meus)

O Ministro Rogério Schietti foi além da frieza do processo e abriu seu voto citando um fragmento de uma música d’O Rappa: “Era só mais uma dura/ Resquício de ditadura/ Mostrando a mentalidade de quem se sente/ Autoridade neste Tribunal de Rua”.

É bem verdade que decido assim há mais tempo que o STJ, mas nem por isso minhas decisões podem ser tidas por teratológicas, suponho. Ao contrário, sinto-me orgulhoso de decidir algo novo, cuja tese posteriormente foi encampada por Tribunal Superior.

Há dentre as decisões analisadas pelo CNJ, algumas confirmadas pelas instâncias superiores, dessa natureza, e de outras matérias. Uma das minhas decisões que frequentou esse processo, iniciado por membros do MPF ofendidos pela minha postura garantista, dá bem a dimensão do que está em jogo ali.

Em certo processo que me foi remetido pela Justiça Estadual, por incompetência, declarei a nulidade da decisão daquele Juízo – porque é assim que o artigo 567 do CPP impõe que se faça.

O juiz havia autorizado uma interceptação telefônica baseada em uma suposta investigação, cuja cópia não foi juntada aos autos pela polícia. Essa decisão foi confirmada pelo TRF3.

Então, é preciso ter cuidado com a afirmação de que eu reformo decisões de outros juízes. Eu não reformo coisa alguma. Declaro nulidade quando nulidade há, porque o CPP me impõe esse dever. Ao que parece, o que incomoda é que eu leio os processos, e quando vejo as nulidades, as declaro.

Talvez servisse melhor a certos interesses que eu não lesse os processos e deixasse passar todo tipo de ilegalidade, só porque foram praticadas pelos agentes do Estado. Mas isso eu nunca fiz, e não vou fazer.

Nesse mesmo aspecto, algumas vezes, mas não muitas, recebi processos em que o juiz plantonista converteu, durante o plantão, prisão em flagrante, em preventiva. Como era em meu juízo que o processo haveria de correr, quando ele me chegou às mãos, às vezes até com pedido de liberdade provisória, mas nem sempre, analisei a necessidade de manutenção da prisão preventiva.

Concluindo que não era o caso de manutenção da prisão preventiva, mandei soltar. Em todos os casos os réus foram mantidos soltos pelo TRF3. Às vezes por fundamento diverso, mas a soltura foi mantida.

Há vários casos citados no processo disciplinar que dizem respeito a ações civis públicas promovidas pelo MPF contra mulheres que adquiriram casas populares do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV. Suponho que, no total, deva se tratar de vinte ou trinta processos.

Em quase todos, a alegação do MPF era de que essas mulheres seriam proprietárias de outro imóvel e, portanto, não poderiam participar do PMCMV. Acontece que para instruir esses processos, o MPF de Itapeva juntou certidões do Cartório de Registro de Imóveis onde constava que essas mulheres não tinham imóveis matriculados em seus nomes perante aquele CRI.

Ora, o artigo Art. 1.245 do Código Civil estabelece que transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Assim, quem não tem registro, proprietário não é.

Por mais bizarro que possa parecer, a afirmação do MPF, nessas ações, era de que as mulheres eram proprietárias dos imóveis porque tinham carnê do IPTU em nome delas ou do companheiro, ou conta de água ou algo que, na verdade, seria indicativo de posse, e não de propriedade.

Julguei improcedentes todas as ações que continham esse erro grosseiro e o TRF3 manteve minhas sentenças, naturalmente.

O leitor deve estar perguntando porque o MPF não alegou posse em vez de alegar propriedade. Em um ou dois desses processos, que extingui, por indeferimento da petição inicial, o TRF3 ordenou que fosse concedida oportunidade ao MPF para emenda da inicial.

Na emenda, o procurador, em vez de alegar posse, consertando seu erro anterior, defendeu que existe propriedade imóvel sem registro no CRI. E para fazer isso, apresentou uma doutrina que, naturalmente, não afirmava essa barbaridade, distorcendo completamente seu conteúdo.

Em algumas dessas mesmas ações, a alegação do MPF dizia respeito à omissão de renda.

Em uma, especificamente, o MPF alegou que a mulher havia omitido a renda do marido dela e juntou o Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS do marido, pedindo para a mulher ser colocada para fora da casa, ser proibida de participar de qualquer programa habitacional definitivamente, obrigada a indenizar eventuais prejuízos causados e pagar indenização por danos morais.

Em audiência, o marido foi ouvido e disse que estava desempregado na ocasião. O MPF ficou insistindo que não. Ao analisar o processo para proferir sentença, vi que, de fato, do CNIS juntado pelo próprio MPF se via, claramente, que o homem estava desempregado quando a mulher dele fez o cadastro no PMCMV. Julguei improcedente a ação e condenei o MPF por litigância de má-fé. 

Atenção! O TRF3 confirmou a condenação do MPF por litigância de má-fé, e essa decisão transitou em julgado.

Dei oportunidade aos procuradores para pagarem os prejuízos causados à União e como eles não quiseram pagar espontaneamente, encaminhei os autos do processo à AGU, para promover a competente cobrança, bem como ao CNMP.

Outra coisa que chamou atenção, foi a relatora dizer que minhas decisões que declaram a nulidade de prova obtida mediante buscas feita pelas Guardas Municipais são teratológicas. Esse é um entendimento minoritário. Entendimentos minoritários configuram teratologias? É isso?

Infelizmente, talvez pelo avançado da hora, quando os conselheiros do CNJ já estavam cansados, e até houve quem bocejasse, a eminente relatora não deu destaque a esses fatos. Ao contrário, falou que nem de prova oral havia necessidade, criticando a decisão do TRF3 que instrui o processo.

Embora o ônus da prova seja da acusação, a prova oral foi corretamente deferida pelo TRF3 porque havia uma leviana imputação de que eu retinha dolosamente os recursos interpostos pelo MPF contra minhas decisões.

Por isso foram ouvidos os servidores da Vara que processavam esses recursos, para explicar que todo o expediente me era submetido diariamente e devolvido no mesmo dia, sem retenção de autos no meu gabinete. Ampla defesa. Só isso.

No mais, dizem ser teratológicas minhas decisões que declaram a nulidade de oitivas feitas em desacordo com o artigo 212 do CPP pelos juízos deprecados. Entendo, com base em doutrina de escola, que a nulidade é absoluta, por ferir o princípio acusatório. Há quem pense diferente, mas divergência de entendimento jurídico é motivo para punição?

Finalmente, o inacreditável é que nenhuma das minhas decisões citadas no voto foram lidas pela eminente relatora,  porque nunca foram juntadas aos autos. Sua excelência, para me condenar, fiou-se, exclusivamente, no que leu na representação dos procuradores.

*Edevaldo de Medeiros é Juiz Federal

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