STJ considera legal o grampo do pum

Athos, Vou ousar discutir
Athos, Vou ousar discutir algumas coisas com você, somente porque este é, afinal de contas, um espaço de discussão. De choque de idéias. De polêmica, em suma. E aí já vai uma primeira resposta ou divergência com você (procedimental, digamos) quando diz não saber o motivo da polêmica: o primeiro motivo é o fato de este ser um espaço de polêmica e alguém discordar da opinião do magistrado. A possibilidade de discordar do magistrado garantiu a você a possibilidade de concordar com ele. Essa é uma das coisas mais interessantes da contradição: a existência de um polo depende da existência de seu contrário. Uma segunda divergência, já tem a ver com o que seria o mérito da discussão. Você deixa clara sua visão de que “Preso não tem plenos direitos e isso é obvio pelo simples fato de ESTAR PRESO”. Ora, o simples fato de estar preso não exclui os direitos de outrem. Se alguém for seqüestrado e mantido em cárcere privado, estará – evidentemente – preso. Mas esse estar preso não excluirá seus direitos (à vista da sociedade), porque essa prisão será ilegal. Portanto, não é o fato de ESTAR PRESO que excluios direitos de alguém, mas a constância de legalidade. Por isso, faz, sim, todo sentido indagar sobre a legalidade dos atos restritivos dos direitos dos presos. Não vou indagar sobre a legalidade da prisão dos indivíduos em benefício de quem foi impetrado o Habeas Corpus, porque isso não foi posto em dúvida em momento algum, nem importa para a discussão de agora. Você mesmo reconhece que os presos mantêm alguns direitos, o que faz ao dizer que “preso não tem plenos direitos”. Ora, se não os tem plenos, é porque os tem restritos. Mas os tem, ainda assim.  Portanto, mesmo admitida a legalidade da prisão, admitimos que os presos ainda tem direitos, mas estes são restritos. A partir daí, é preciso indagar qual a extensão das restrições de direitos: – qual a duração da sanção; qual o regime de seu cumprimento; quais os direitos que serão restringidos e em que medida, etc.Perceba que a qualidade e a quantidade das restrições de direitos também estão sujeitos ao regime da legalidade.  Isso decorre do art. 5o, inc. II da Constituição Federal: ” II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ou seja, o juiz pode estabelecer a pena que quiser para um condenado? Não. A pena, sua qualidade e sua quantidade estão sujeitas ao que determina a lei.  Não vou entrar, aqui, na discussão, sobre a pena dos condenados por crime de quadrilha ou bando, na AP 470, antes dos embargos infringentes. Mas aquela discussão tratava disso, o fundamento de legalidade da quantidade de pena estabelecida: o juiz pode aumentar a pena somente para impedir a prescrição da pretensão punitiva? Não vou entrar, aqui, na discussão sobre a suspensão do direito de trabalho externo a Delúbio Soares pela acusação de ter comido uma feijoada. Mas essa discussão também trata disso, o fundamento de legalidade da qualidade da pena estabelecida: o juiz pode considerar falta disciplinar a ingestão de feijoada e restringir o exercício de direito pelo suposto faltoso? Não vou entrar, aqui, na discussão sobre a colocação de gravador na caixa de descarga da latrina do banheiro do corredor das celas dos pacientes do Habeas Corpus que motivou a mensagem que estamos comentando. Mas, por fim, também essa discussão trata do funtamento de legalidade da qualidade da pena estabelecida: o preso tem direito a privacidade, durante o cumprimento da pena? Em que situações? Você defende que o preso tem direito a privacidade em uma única situação, na conversa com seu advogado. Andou bem, ao defender a privacidade da comunicação entre preso e defensor. Até porque, a Lei de Execução Penal é explícita ao afirmar isso: Art. 41 – Constituem direitos do preso: (…) IX- entrevista pessoal e reservada com o advogado. É claro que, se a lei fala que a entrevista será reservada, não poderá ser grampeada. Senão, adeus reserva. Mas, se você andou bem ao defender, nesse caso, a privacidade, desculpe por achar que errou ao entender que “advogado, uma vez por semana e olhe lá”. Começando pelo que está mais próximo, veja que o mesmo artigo da LEP que garante a reserva na entrevista entre advogado e cliente não estabelece nenhuma restrição de número de visitas e nem mesmo de horário. Voltamos ao início dos direitos, à Constituição. Ao artigo que diz que ninguém será impedido de fazer algo se não houver lei dizendo isso.Ora, se não há lei impedindo o advogado de falar com o preso todo dia, você pode considerar estranho, suspeito, o quer que seja. Mas não pode impedir. É claro que pode haver situações em que não seja possível ocorrer essa entrevista, como quando ocorre uma rebelião no presídio. Mas, nesse caso, a entrevista não será negada para impedir o advogado de se avistar reservadamente com o preso, mas para garantir a segurança e integridade de ambos, em face das condições excepcionais surgidas com a rebelião. Às vezes, no correr dessas discussões, alguém objeta – como já aconteceu aqui neste blog – que “se ninguém é obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei”, inexistindo lei que proíba botar gravador na descarga da latrina, então seria permitido fazê-lo.O argumento, porém, é falaciosa e rejeitado pelo direito. Em primeiro lugar porque, como o direito prevalecente é o do indivíduo face ao Estado, o princípio que vale para o Poder Público é o contrário. A ele só será permitido aquilo que estiver expressamente autorizado em lei.  Isso quer dizer que o Estado só pode violar a intimidade de alguém se isso estiver autorizado em lei. Abre-se, aí, um terreno para discutir o que é íntimo e o que é público.Para ter uma idéia, trago outro exemplo de situação em que discordo de você quando diz que “pode grampear o que quiser, menos a conversa entre um preso e seu advogado”: a visita íntima. Você acha que pode ser violada a intimidade do que acontece entre um preso e sua companheira durante a visita íntima? Eu acho óbvio que não. O próprio nome que se deu a essa espécie de visita já reforça o seu caráter de íntima.E o que alguém faz no espaço onde está a latrina? É isso íntimo ou público? Se é público, porque não fazê-lo à vista de todos? E não é interessante, também, o fato de que em muitos lugares esses espaços são designados como “Reservado”? Pareceu-me que o próprio Ministro deu-se conta disso, ao dizer necessário “flexibilizar algumas garantias individuais”. O problema, então, passa ao terreno de reconhecer que o preso tem direitos, mas que, em certas situações esses direitos podem ser violados, restringidos (é isso que, afinal de contas, significa “flexibilizar”). É verdade isso? Há situações assim? Que situações são essas? Que restrições são admissíveis? Quem pode estabelecer essas restrições? Depois do 11 de setembro os estadunidenses passaram a utilizar formas de imposição de sofrimento físico e psicológico contra prisioneiros, com o intuito de obter deles o fornecimento de informações. A governo estabeleceu uma linha de defesa que consiste em afirmar que, nesses casos, não seriam formas de tortura, quer porque não submetia os prisioneiros ao risco de letalidade, quer porque o sofrimento não seria insuperável. Com isso, entenderam que estaria flexibilizado o direito humano a não ser submetido a torturas, em benefício da segurança da sociedade. Essas restrições, para eles, seriam admissíveis. E eles entenderam que o interrogador decidiria a necessidade de uso desses métodos.Será que é isso mesmo? Podemos chamar os direitos humanos ou os direitos constitucionais de flexibilizados e autorizar sua violação? Poderíamos dizer que a Constituição determina e a lei estabelece que a tortura é crime, mas enfiar agulhas esterilizadas sob as unhas não seria crime, por não ser tortura? E, no caso específico, podemos dizer que o espaço da latrina é público, porque frequentado por diversas pessoas? Pode-se, então, entrar nos reservados dos aeroportos e fotografar quem esteja lá fazendo uso do equipamento? E gravá-los nos seus esforços para fazer o intestino funcionar?