Os limites do ativismo judicial

Por Assis Ribeiro

Comentário ao post “A aula de Teori Zavaski sobre o ativismo judicial

José Afonso da Silva observou que o ativismo judicial –   guiado pela chamada construção constitucional, ou interpretação criativa – tem produzido tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos e países europeus, a constitucionalização de direitos de caráter social e muitas vezes enriquecedores para a democracia.

Citando seu colega constitucionalista e ministro nomeado do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso (também presente ao seminário), na recente sabatina no Senado Federal, o professor José Afonso da Silva lembrou que “ele expôs que num regime democrático prevalece a posição da maioria representada pelo Poder Legislativo, ensinando que, sempre que o Legislativo dispõe sobre o Direito, o Poder Judiciário deve seguir aquela decisão”.

 “Logo, o Judiciário só deve avançar quando o Legislativo não regulou inteiramente ou regulou deficientemente a matéria”, observou. “Em síntese, onde há decisão política, respeita-se; onde não há decisão política, é preciso resolver o problema;  mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir”
Artigo completo:

Da OAB

José Afonso da Silva aborda o ativismo judicial em seminário da OAB

Brasília – Em palestra sobre o  “Ativismo judicial e seus limites” no Brasil  durante o seminário 25 da Constituição Federal de 1988, o jurista e Medalha Rui Barbosa da Ordem dos Advogados do Brasil,  José Afonso da Silva, destacou o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como um dos casos mais recentes e expressivos nessa área no País. A palestra fez parte da abertura do evento, promovido pelo Conselho Federal da OAB em sua sede. A conferência completa do jurista e as dos demais participantes do seminário serão publicadas em um livro sobre os 25 anos de Constituição de 88, editado pela OAB, segundo informou o presidente da entidade, Marcus Vinicius Furtado.
 
Conforme José Afonso da Silva, outra obra do “ativismo judicial” brasileiro, se deu quanto ao instrumento do habeas corpus. “O Judiciário brasileiro foi fértil na construção da chamada doutrina brasileira do habeas corpus, estendendo a proteção dos direitos pessoais líquidos e certos quando eles se destinavam a proteger apenas a liberdade pessoal de locomoção; dessa doutrina surgiu o mandado de segurança”, ensinou
 
“O ativismo judicial se caracteriza por um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais”, conceituou o jurista e professor de Direito Constitucional. “O ativismo judicial é uma forma  de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva”.
 
Em sua exposição, bastante aplaudido, José Afonso da Silva observou que o ativismo judicial –   guiado pela chamada construção constitucional, ou interpretação criativa – tem produzido tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos e países europeus, a constitucionalização de direitos de caráter social e muitas vezes enriquecedores para a democracia.
 
Citando seu colega constitucionalista e ministro nomeado do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso (também presente ao seminário), na recente sabatina no Senado Federal, o professor José Afonso da Silva lembrou que “ele expôs que num regime democrático prevalece a posição da maioria representada pelo Poder Legislativo, ensinando que, sempre que o Legislativo dispõe sobre o Direito, o Poder Judiciário deve seguir aquela decisão”.
 
“Logo, o Judiciário só deve avançar quando o Legislativo não regulou inteiramente ou regulou deficientemente a matéria”, observou. “Em síntese, onde há decisão política, respeita-se; onde não há decisão política, é preciso resolver o problema;  mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir”, disse o professor José Afonso lembrando Luis Roberto Barroso, a quem prestou homenagem no mesmo seminário.
 
“Em geral, entende-se que as interpretações criativas mais avançadas e controvertidas são aquelas que contitucionalizam novos direitos por via de construção e do ativismo judicial”, afirmou José Afonso. “Na lição de Milton Campos, o juiz não pode ser um aplicador frio da letra da lei, pois sob o impacto de circunstâncias não previstas pelo legisdlador, há de ver na lei não uma letra morta, mas um tecido vivo capaz de reações novas ante provocações e situações supervenientes.
 
Para a construção constitucional, é uma forma de interpretação fecunda, na medida em que, partindo de uma compreensão sistemática de  princípios e normas constitucionais gerais, constói instituições explicitamente não previstas”.

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6 comentários

  1. “Em síntese, onde há decisão

    “Em síntese, onde há decisão política, respeita-se; onde não há decisão política, é preciso resolver o problema;  mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir”

    Discordo, Assis. Uma das prerrogativas do Legislativo, que em tese contém representação de toda a sociedade, é exatamente a de NÃO legislar. Se há um impasse na sociedade muitas vezes pode ser mais prudente amadurecer o debate. Outra coisa: quem garante que os Excelentíssimos Senhores Doutores Cavalheiros Ministros estão menos imunes à clamores sociais, proposições demagógicas ou pressões escusas? Eles até podem crer nisso, mas, como dito, é só uma crença.

     

      • Luis Roberto Barroso é um

        Luis Roberto Barroso é um craque. O reconhecimento que ele tem não é gratuito.

        O arrazoado inicial que ele faz do fato social em questão, a Judicialização da política, é sensato e está de acordo com o diagnóstico de Vianna e outros em “A Judicialização da política e das relações sociais”. Muitos e muitos operadore do direito não compreenderam isso até hoje. Eu já conheci vários. A defesa de uma reforma política que concorra para a maior representatividade e legitimidade do legislativo que ele faz ao final também é bem sensata.

        O que me incomoda, Assis, é a conjugação de dois argumentos que estão no meio da fala que está nesse vídeo: o de que que o judiciário goza de maior legitimidade que os outros poderes e o de que o conservadorismo no judiciário é menor que nos outros poderes. Não acho que seja por aí, até porque essa composição muda.

        • Lucinei, Barroso não fala de

          Lucinei, Barroso não fala de de maior legitimidade, ele fala (e critica sobre a gravidade) de uma visibilidade bem maior do judiciário sobre o legislativo citando o exemplo da célula troco.

          Sobre o conservadorismo ele se baseia em decisões da justiça que estão à esquerda, como o aviso prévio, e outros.

          • Olá, Assis.
            O tal fato social

            Olá, Assis.

            O tal fato social da judicialização é percebido no atlantico norte como algo negativo por muitos porque estaria o judiciário “usurpando” a vontade política que tradicionalmente era canalizada pelo legislativo, sobretudo. Tudo isso após décadas de racionalização do estado de bem estar. Repetindo, o tom da percepção é negativo.

            Por aqui a percepção é, sim, Assis, de que o sistema político jamais foi eficaz em traduzir a vontade do soberano. Por isso existe a percepção de que o judiciário não estaria, mais uma vez entre aspas, “usurpando” nada, mas, sim, ocupando uma espécie de “espaço vazio”. É nesse sentido que, para muitos, a judicialização é percebida como algo positivo.

            Mas o legislativo, por exemplo, legislou CONTRA  a vontade das empresas no caso do código do consumidor; legislou contra a vontade dos próprios políticos – ainda que demagogicamente a meu ver – no caso do ficha limpa… Há outros exemplos acerca do legislativo.

            O que me incomoda, mais uma vez, é que um poder tão opaco como o judiciário reivindique alguma superioridade moral ou intelectual sobre os demais. Nem uma nem outra.

  2. Bom, se tem que existir dois

    Bom, se tem que existir dois legisladores, que se acabe com o mais corrupto e o qual não tenho direito de escolha pelo voto: o judiciário, dos justiceiros oportunistas ilegais..

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