produtos
Aspectos teratológicos de nosso Direito e o Judiciário Brasileiro
por Euclides Novaes de Sousa
Prolegômenos
A Constituição de 1988 nos deixou uma grande tarefa a ser realizada: obedecê-la. Mas não somente isso, trata-se de observar, em toda legislação restante, àquilo que os princípios constitucionais determinam. Não sem razão, talvez com algum exagero justificado, falou-se que a CF 88 ficou no papel. De fato, não somente não houve reestruturação alguma do Estado, como ela foi sendo mutilada, ao longo dos anos, pelas sucessivas PECs. Talvez uma objeção se levante: mas os poderes foram organizados segundo a Constituição. Sim, no geral, no atacado podemos pensar assim. Mas em termos de organização do poder não estávamos muito distante daquilo: separação de poderes, presidencialismo, etc. As formas internas e processuais não se alteraram tanto. O Judiciário manteve-se o mesmo, com a diferenciação de um destacado Ministério Público, tornado órgão autônomo.
Não houve, de imediato, e mesmo durante um bom tempo, alteração na legislação ordinária. Os códigos continuaram os mesmos, inclusive o penal. A discussão sobre o “entulho autoritário” — leis e instituições herdadas da ditadura — foi jogada para debaixo do tapete. O entulho ficou escondido. Polícia continuou nos moldes autoritários, não mudou substancialmente. Mas não só ela.
Ao final, o que temos é um monstro, nos termos daquilo que os antigos concebiam: cabeça humana num corpo de animal. A Constituição é linda. Se toda legislação acompanhasse essa beleza…
Ou seja: temos um conflito de racionalidades, por onde o Direito, quer em termos abstratos, quer na sua operacionalidade, tentou se equilibrar. Declino aqui minha compaixão pelos advogados. Em face de uma sociedade que se complexifica cada vez mais, temos um estado jurídico monstruoso, bizarro e o pior ainda não é isso. Vamos ver.
Um Estado é constituído sob duas formas reunidas: política e burocrática. Essas formas se entrelaçam na composição social e daí deriva um Direito. Isso esquematicamente falando, obviamente, pois a evolução social de qualquer comunidade é sempre algo complexo. E, evidente, há sempre uma tensão entre o sistema jurídico estabelecido — considerado modernamente autorreflexivo — e as demandas sociais. Max Weber, seguindo a linha kelseniana, quis demonstrar a validade das regras jurídicas de forma autônoma, relacionadas e derivadas do sistema político. Está implícita a questão da legitimidade das normas e sua racionalidade, ou seja, a pretensão de atender as demandas de uma forma universal.
Já a constituição de um Estado é a forma que toma um agregado político-social em sociedade, seja aquele agregado possa ser entendido como jusnatural ou de contrato. A Constituição escrita, formalizada, será o termo em que essas bases se assentarão. É como as sociedades modernas se constituíram politicamente, desde o século XIX. O que garante o funcionamento de todo esse agregado é o conjunto das instituições e órgãos reunidos num Direito. Ou seja: só a Carta Constitucional, entendida como “Lei Maior”, não basta.
A redemocratização permitiu à sociedade respirar sem a violência, a censura e a tortura — ao menos no momento em que os militares deixaram o poder e nos subsequentes anos. Houve uma exigência de mudança e de sociabilidade que resultaram na Carta de 1988. Não se deu conta que a referida Carta permaneceu como uma promessa, como votos de Ano Novo. Mal foram implementadas, muitas mudanças involuíram sob as PECs sucessivas, ano a ano, governo a governo. O sistema jurídico, expresso pelos inúmeros códigos, ficaram incólumes por décadas. O Civil sofreu mudanças substantivas, mas pontuais. O Penal recebeu apenas acréscimos que o pioraram, tornando-o ainda mais anacrônico em face à Constituição. Como Constituição Política é a forma em que a sociedade se constitui e a Constituição escrita e o modo formalizado de refleti-la, ao final o que temos é um arranjo em vale mais o que não está dito do que o formalizado. Explico melhor.
Deve-se admitir no Direito que a legislação, bem como a jurisprudência — enfim, a forma jurídica — siga uma racionalidade jus-dogmática, própria, tal como Weber a expressava. Ninguém da área do Direito admite algo fora disso. As incursões morais, exigências sociais, devem seguir o caminho processual, quando previsto, e o caminho legislativo, quando não. Ninguém admite, formalmente, que o poder e/ou o dinheiro influam nesse processo. Mas é aí que o edifício jurídico demonstra suas rachaduras: o monstro do arranjo político-jurídico expõe suas costuras, seus remendos. Pelas brechas, passa a valer aquilo que não está dito. Daí a separação, não prevista em código ou lei alguma, entre “punitivistas” ou “garantistas” dos operadores do Direito. Agindo como um ou outro se permanece no Direito, sem qualquer necessidade de desdiferenciação. Em termos práticos, desloca-se a problemática do mérito para o processo e para o objeto. Ou seja: julga-se conforme a simpatia pela parte, sendo que poder e dinheiro são elementos desse caráter simpático. E é aqui que começam as ilusões sobre o Direito: se não houver essa magia simpática, é preciso recair na dogmática. Então vale a letra fria da Lei. Sob esse ponto de vista, não é de se espantar a quantidade de pobres e negros no sistema carcerário e a quantidade de ricos (e os não tão ricos) e brancos fora dele.
O não dito, o oficioso, prevalece no dia a dia do Direito entre nós, em todas as esferas, para horror dos advogados e seus clientes. Mas não só para eles, pois a maior parte da população não possui devidamente seu direito atendido. Estou dizendo isso com vistas a todas as esferas do Direito: Penal, Civil, Securitário, do Trabalho, etc.
Vamos a uma análise de um caso extrapolado.
Um estudo de caso.
Juíza tenta convencer criança com onde anos de idade, vítima de estupro, a não fazer o aborto e permanecer com um ser no ventre por mais um tempo [1].
Questão: O que essa magistrada desejava? Aplicar o Direito ou a Moral?
O Código Penal já previa a possibilidade de aborto legal em caso de estupro. Em outros casos, como o de problemas do nascituro, tal como a anencefalia, não tem previsão legal, mas decisão do STF dada em 2012, mas também sem estabelecer limite gestacional, não previsto em nenhum dos casos [2]. Ocorre que há limites físicos para realizar um aborto. Ficou claro que a decisão moral antecedeu a legal: procurando ganhar tempo e assim provocar uma situação em que o aborto já não seria viável, a juíza tentava convencer a criança a “aguardar um pouco mais”, permanecendo na gestação.
As dificuldades para a realização do aborto no país são conhecidas e até mesmo assumidas [3], mas não se consegue, a partir desse conhecimento e a despeito da débil legislação, serviços estáveis e encaminhamento seguro para os casos. Toda dificuldade possível é encontrada, inclusive formalmente a partir do registro do caso, isto é, numa Delegacia de Polícia, para onde a maior parte das pessoas afetadas se dirige [5] — e impera a confusão, não se sabendo ao certo se é preciso decisão judicial ou não para a realização do ato [6]. E não se sabe mesmo se era necessário o registro policial.
No caso da juíza o erro é fazer uma avaliação ultra legem, buscando uma justificação moral fora da lei positivada, uma vez que uma legislação já é resultado de uma moralidade já constituída [4] que, no caso, ainda assim se constitui de um bloco de orientações bem conservador. Por outro lado, o excesso de cautela e o medo de ser penalizado atinge os médicos que são procurados por algum serviço deste tipo. Exigir uma sentença judicial para realizar um aborto legal é claramente um subterfúgio, oficioso, para não realizar o serviço e se eximir de atendimento.
Este caso é ilustrativo para o nosso interesse aqui. Caso típico em que uma demanda social enfrenta um corpus de Direito mal arranjado e obriga-se com isso interferência do STF para cobrir os buracos da falta de uma legislação coesa. Não se trata apenas uma falta de boa vontade para enfrentar o problema. O judiciário brasileiro é arvorado para funcionar assim. Vejamos por um prisma não histórico, embora por aqui isso também seja possível.
Os agentes políticos
Após a promulgação da Carta em 1988 houve a necessidade de regular os agentes públicos. Mas como? Impensável colocar num mesmo grupo funcionários públicos comuns e magistrados. Essa questão foi resolvida com a criação da Lei 8.112/90, denominada “Lei do Servidor Público”; as legislações estaduais acompanharam. O termo “funcionário público” desaparece. Sempre foi motivo de confusão, mas agora fica bem claro: o servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo público. Essa lei não faz distinção de cargos, obviamente. E obviamente que um magistrado poderia ser considerado um servidor, mas para evitar isso já existia a Lei Orgânica da Magistratura e no caso do Ministério Público, instituiu-se a Lei Orgânica do Ministério Público. A primeira, estabelecida por uma LEI COMPLEMENTAR, a de Nº 35, de 14/03/1979. A segunda, pela Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 e as legislações estaduais acompanharam. Tanto numa como nas outras, estes agentes são considerados “membros” do poder — isto é, como fazendo parte do corpo do órgão, retirando definitivamente o caráter de servidor ou de funcionário público destes agentes. Para o grande público a confusão permanece, não mudou nada. Sempre se consideraram estes agentes como uma parcela distinta, social e politicamente, inclusive no trato. Não é a única confusão, mas esta serve especialmente à imprensa, para jogar todos que exercem alguma função pública no mesmo limbo. Todos se transformam em “funcionários públicos”, um termo que permaneceu apenas na legislação penal, por razões óbvias (o CP nunca sofreu uma revisão geral em profundidade).
Segue-se daí que o poder dos magistrados e dos promotores e procuradores não sofreram oposição nem controle , nem sequer vigilância externa — ainda que a criação do CNJ tenha dado algum concerto à magistratura, bem como assim o seu homólogo do Ministério Público, o CNMP. Mas nada que impeça os abusos, o lawfare, a seletividade, a lentidão processual seletiva, o casuísmo e até mesmo o partidarismo explícito; estas figuras adquirem uma proeminência enorme na vida política em tempos de crise, estimulados pela imprensa.
O que escapa à população em geral: estes “membros” são, em sua essência, agentes políticos. Atuam politicamente, não como representantes políticos, evidentemente, mas no sentido do exercício de um poder, de tomadas de decisão que mudam a direção da vida das pessoas. Quando estes agentes atuam na vida política propriamente, de forma manifesta, serão contidos ou não pela corporação, a depender de seu viés político. O CNJ e o CNMP poderão atuar, mas de forma sempre limitada ou parcial.
Conclusões.
Então temos um Direito teratológico e mal compreendido, com fortes tendências à judicialização de direitos e causas sociais; funciona como ente político; instrumentalista e patrimonialista; idiossincrático, quando não explicitamente moralista; corporativista e de tendência aristocrática. A vitaliciedade do cargo confere um conforto que ninguém desfruta no meio social e a inamovibilidade permite que quaisquer excessos sejam tolerados ao limite, às vezes acima dele.
O acesso à Justiça, por sua vez, ainda é um problema enorme, pois o estudo de caso acima não constitui uma exceção, infelizmente.
De tempos para cá ouviu-se muito o sintagma “Estado Democrático de Direito”. Certamente o que temos é um Estado que possui um Direito, mas até aí que ele seja democrático, creio não se aplicar ao nosso caso. Teríamos que aprofundar a questão de o quanto os poderes locais se apoderam da máquina administrativa, incluindo o sistema judiciário. E investigar de forma séria e aprofundada as razões históricas e políticas desse fenômeno, posto que a sociológica a descrevemos em parte, acima.
Euclides Novaes de Sousa – servidor público do Ministério Público de São Paulo, formado em Ciências Sociais, História e Filosofia pela USP, com lato sensu em Língua Portuguesa.
Fontes:
[2] https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/saude/atencao_basica/index.php?p=228489; Ver também: “Saúde da Mulher”, Rev. Senatus, Brasília, v. 6, n. 1, p. 50-58, maio 2008
[3] MORAIS, Lorena Ribeiro de. “Saúde da Mulher“, Rev. Senatus, Brasília, v. 6, n. 1, p. 50-58, maio 2008, p. 52
[4] HABERMAS, Jürgen. Direito e Moral. Trad. Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget, 1992 © (1986), em especial a Segunda Preleção, pp. 69-121
[6] “Serviços de aborto legal no Brasil – um estudo nacional”; https://doi.org/10.1590/1413-81232015212.10352015
O texto não representa necessariamente a opinião do Jornal GGN. Concorda ou tem ponto de vista diferente? Mande seu artigo para [email protected]. O artigo será publicado se atender aos critérios do Jornal GGN.
Faça login para comentar ou Registre-seVocê pode fazer o Jornal GGN ser cada vez melhor.
Apoie e faça parte desta caminhada para que ele se torne um veículo cada vez mais respeitado e forte.
