Lá como cá: a Suprema Corte acusada de ameaçar a democracia dos EUA

do Project Syndicate

Como a Suprema Corte dos EUA perdeu sua legitimidade

por Lawrence Weschler

Embora os candidatos presidenciais democratas tenham conquistado o voto popular em todas as eleições desde 1992, com exceção de um, os republicanos conseguiram garantir uma maioria de extrema direita na Suprema Corte dos EUA. Como resultado, a legitimidade do Tribunal de Justiça está rapidamente perdendo credibilidade.

NOVA YORK – A Comissão do Comitê Judiciário do Senado deste mês, discutindo a nomeação de Brett Kavanaugh para um cargo na Suprema Corte, marca o auge de uma campanha de décadas pela direita da Federalist Society para  reformular o Judiciário . Para aqueles devotos conservadores e seus defensores, face à perspectiva de grandes mudanças demográficas e geracionais no corpo político do país, a estratégia tem sido encontrar uma maneira de limitar severamente o acesso à autêntica governança democrática nos Estados Unidos para as próximas gerações.. Eles agora parecem à beira de atingir seu objetivo.

A complexa interação entre os três ramos do governo federal dos EUA – o executivo, o legislativo e o judicial – está no cerne do sistema de freios e contrapesos da democracia americana. Mas agora o mais alto nível do judiciário está em perigo iminente de perder a legitimidade que, em última análise, é a única base de sua autoridade. Com a nomeação  de Kavanaugh, o povo americano precisará se perguntar se a Corte ainda pode ser confiável para exercer seus poderes legalmente derivados.

A própria palavra “legitimidade” tem raízes etimológicas que remontam ao conceito de legalidade, do latim legitimus . Mas com o passar dos anos, também se entrelaçou com o conceito relacionado de origens apropriadas (ou impróprias), como na legitimidade do nascimento de alguém.

Historicamente, essa pergunta poderia determinar se alguém tinha o direito de herdar propriedades, títulos de nobreza e afins. Ao longo dos tempos medievais, apenas aqueles que nasceram em famílias legalmente constituídas e reconhecidos tinham esse direito; de outra forma, eles eram considerados “bastardos” ou “ignorantes”, uma palavra que ainda aparece regularmente como sinônimo de “ilegítimo”. Guerras inteiras foram travadas por distinções menores.

Um tribunal do Misbegotten

Acontece que “misbegotten” pode ser o termo mais apropriado disponível para descrever a Suprema Corte de hoje. Afinal, desde 1988, os candidatos presidenciais republicanos ganharam o voto popular nas eleições presidenciais – a única medida consistente da intenção dos eleitores nacionais – apenas uma vez, quando George W. Bush foi reeleito em 2004 após um período de unificação nacional após o 11 de setembro. 2001, ataques terroristas. Em todas as outras eleições presidenciais (1992, 1996, 2000, 2008, 2012 e 2016), o candidato democrata obteve mais votos do que o candidato republicano. E agora, ainda outro presidente republicano eleito por uma minoria está à beira de consolidar uma maioria de cinco votos em um  Tribunal de nove membros. Se o  último mandato judicial  fosse qualquer coisa, essa maioria ocuparia cargos bem à direita  do resto do país na maioria das questões nacionais.

Como os republicanos conseguiram isso? Indiscutivelmente, tudo começou no ano anterior à eleição de 1992, quando o então presidente George HW Bush (que, na verdade, havia conquistado uma maioria de votos populares em 1988) indicou Clarence Thomas para substituir o juiz Thurgood Marshall. Nos anos que se seguiram, acumularam-se evidências consideráveis ​​de que Thomas conquistou o cargo cometendo perjúrio durante as audiências de confirmação do Senado.

Nove anos depois, Thomas iria se juntar à maioria de 5-4 em  Bush contra Gore , na qual a Corte determinou que a recontagem eleitoral da Flórida em 2000 deveria parar. Ao fazê-lo, ele ajudou a entregar a presidência ao filho do homem que o havia designado, e negou-o a Al Gore, que havia ganho a votação popular nacional em mais de 500.000 votos. A opinião escrita da maioria foi tão obtusa nesse caso que a decisão veio com uma advertência notável de que nunca deveria ser citada como precedente no futuro.

Como resultado, Bush assumiu o cargo em 2001 como presidente de uma legitimidade duvidosa. Mas isso não o impediu de substituir dois juízes relativamente centristas e de mente independente por juristas mais à direita. Em 2005, ele nomeou o atual chefe de justiça, John Roberts, para substituir William Rehnquist; e em 2006 ele nomeou Samuel Alito para substituir Sandra Day O’Connor.

O Partido Usurpador

Dez anos após a confirmação de Alito à Corte, o presidente Barack Obama teve a oportunidade de nomear um substituto para Antonin Scalia, que também se uniu à maioria de Bush vs. Gore , depois que Scalia morreu repentinamente dormindo em fevereiro de 2016. Na época, os republicanos detinham uma pequena maioria no Senado, e Obama se inclinou para acalmá-los, nomeando Merrick Garland, o moderado juiz-chefe da Corte de Apelações dos Estados Unidos para o Distrito de Columbia.

Embora Obama permanecesse no cargo por quase mais um ano, seu candidato à Corte nunca recebeu uma audiência, muito menos um voto de confirmação. Por meio de atrasos processuais sem precedentes, o líder da maioria republicana no Senado, Mitch McConnell, conseguiu impedir a autoridade constitucional do presidente de nomear juízes da Suprema Corte com o “conselho e consentimento” do Senado.

Vale a pena mencionar que, neste momento, os 54 republicanos no Senado receberam coletivamente  20 milhões de votos a menos do  que seus 46 colegas democratas. Os republicanos deviam sua maioria estritamente à composição antidemocrática do Senado, segundo a qual cada estado é representado por dois senadores, independentemente da população. Este esquema foi uma das muitas concessões feitas aos estados escravistas durante a elaboração da Constituição, e com o surgimento da urbanização, passou a ter um efeito cada vez mais distorcido na política americana. Por exemplo, os dois senadores de Wyoming representam 563.767 pessoas (de acordo com o censo de 2010), enquanto os senadores da Califórnia representam 37.254.518.

O mesmo pode ser dito para o Colégio Eleitoral, que permitiu que Donald Trump reivindicasse a vitória nas eleições presidenciais de 2016, apesar de ter recebido três milhões de votos a menos do que a sua adversária, Hillary Clinton. Um quarto de todos os ex-presidentes dos EUA assumiu o cargo com uma  margem percentual menor do voto popular do  que Clinton recebeu. Além disso, Clinton alcançou sua alta margem de votos populares apesar das amplas campanhas de anulação  de votos destinadas aos eleitores de tendência democrática nos estados controlados pelos republicanos. Para dar apenas um exemplo: na Flórida, onde as eleições são regularmente próximas, mais de  1,5 milhão de cidadãos  (mais de 10% do número total de adultos no estado e  um em cada cinco afro-americanos) não tem direito a votar devido a condenações criminais não violentas, mesmo depois de terem  cumprido pena na prisão . Depois houve a interferência eleitoral conduzida pelo governo russo em nome de Trump.

Apesar de não ter nenhum mandato democrático para falar, Trump e os republicanos do Senado não perderam tempo em confirmar Neil Gorsuch para o assento legítimo de Garland no Tribunal. Entre o teatro kabuki da audiência de confirmação de Gorsuch e as circunstâncias que permitiram sua nomeação em primeiro lugar, seu mandato na Corte sempre terá um asterisco ao lado. Por enquanto ele preside, Gorsuch deve ser considerado um voto “bastardo” em todas as futuras decisões 5-4.

Trunfo do Trunfo

Isso nos traz aos dias de hoje. Embora haja menos controvérsia em torno do lugar vago que Kavanaugh foi nomeado para preencher, a legitimidade de sua nomeação é tão duvidosa quanto a de Gorsuch.

Kavanaugh foi selecionado por um presidente que foi  implicado  em um crime supostamente cometido em busca do cargo que ele ocupa agora. Isso por si só põe em questão a legitimidade de Trump. Mas ele também é alvo de uma investigação sem precedentes sobre o possível conluio de sua campanha com um poder estrangeiro hostil – uma investigação que já resultou em  mais de 20 confissões de culpa  ou condenações criminais.

Kavanaugh, um membro da equipe jurídica que persuadiu a Suprema Corte a entregar a presidência a Bush em 2000 (apressando assim toda a sombria cavalgada de misbegotten) foi provavelmente selecionado por seu conspícuo apoio à autoridade executiva no passado. Sua interpretação dos poderes do presidente parece não ter limites, e provavelmente abriria as portas para Trump ignorar uma intimação do grande júri e até mesmo encerrar a investigação de sua campanha.

Com seu partido ainda desfrutando de uma maioria de dois votos (eleitos por minorias) no Senado, McConnell não demonstrou nenhum escrúpulo em forçar a nomeação duvidosa de Kavanaugh através desse órgão. Isso não deixa outra alternativa a não ser considerar as terríveis implicações de uma Suprema Corte dominada pela Maioria Misbegotten: Thomas, Roberts, Alito, Gorsuch, Kavanaugh. O que esse golpe judicial significa para direitos reprodutivos, criminais, trabalhistas e civis? É este o começo do fim da ação afirmativa e do aborto legal?

Mais precisamente, uma das principais ameaças colocadas pela nova Corte é o que ela fará do direito de voto e das leis que governam as eleições – isto é, do próprio processo democrático. As decisões relativas aos resultados das eleições poderiam muito bem amarrar o funcionamento dos outros dois ramos do governo, bloqueando assim todas as outras possíveis vias de recurso disponíveis no sistema mais amplo de freios e contrapesos da Instituição.

Democracia de checagem

Claro, esta tem sido a ideia dos republicanos o tempo todo . Durante décadas, a Federalist Society, que supervisionou todas as indicações judiciais de Trump, compreendeu que as tendências culturais e demográficas estão preparadas para reduzir o poder de seus ricos patrocinadores masculinos, predominantemente brancos. Essa coorte está em processo de extinção, e a maioria dos eleitores futuros – e, de fato, os eleitores atuais – vai ser mais jovem, mais diversificada, mais tolerante, e consideravelmente mais para a esquerda sobre a assuntos econômicos.

Para evitar esse resultado da democracia, o primeiro instinto dos conservadores foi limitar a própria franquia. As amplas mudanças demográficas e geracionais em andamento poderiam ser anuladas ao negar aos eleitorais-chave o direito de votar. E quando isso não era possível, a melhor opção seguinte era adulterar os resultados eleitorais por meio de “dinheiro negro” e gerrymandering não rastreáveis. O resultado é que Austin, Texas, uma das cidades mais liberais da América, é representada na Câmara dos Representantes por  quatro republicanos e apenas um democrata ; e a Carolina do Norte, um estado dividido entre eleitores republicanos e democratas, é  representada  por dez republicanos e apenas três democratas.

A única coisa que ficava no caminho dessa diluição de representatividade era a esguia presença do juiz Anthony Kennedy, cuja aposentadoria em junho abriu a vaga para Kavanaugh. Isso não quer dizer que Kennedy tenha se comportado bem. Ele ficou do lado da maioria de 5-4 em Bush contra Gore e da desastrosa  decisão do Citizens United  , que demoliu os limites sobre o papel do dinheiro nas eleições. Ele também estava a bordo para a  dizimação  da Lei dos Direitos de Votação de 1965, que por meio século impediu a discriminação racial nos distritos com histórias documentadas de privação de afro-americanos e membros de outros grupos minoritários. E ele rotineiramente passava o dinheiro em casos de gerrymandering.

Nos próximos anos, pode-se esperar que a Maioria Misbegotten da Suprema Corte produza tais decisões corrosivas com abandono. Citando os chamados direitos dos estados, a Corte pode começar por anular uma recente decisão do tribunal federal de 3 a 0  ordenando  à Carolina do Norte que redesenhe seus distritos eleitorais notoriamente gerry. Com esse precedente em vigor, outros estados poderão intensificar seus próprios esforços de supressão de eleitores.

Por exemplo, alguns estados podem decidir negar aos estudantes universitários o direito de votar, ou votar em jurisdições onde eles não estabeleceram uma residência permanente (ou ambos). Outros podem pensar em impor requisitos de propriedade para a elegibilidade do eleitor, ou para “economizar custos”, fechando as seções de votação em bairros latinos, por exemplo. Outros ainda podem exigir que os não-motoristas mostrem outra forma de identificação emitida pelo estado, que pode ser adquirida apenas em algum escritório administrativo localizado remotamente.

Essas são todas ideias muito inteligentes, com certeza. Eles quase certamente serão derrubados em bases constitucionais por quaisquer tribunais federais inferiores que Trump e McConnell ainda não conseguiram acertar com os favoritos da Sociedade Federalista. Mas tais casos serão certamente atraídos para a Suprema Corte, porque os criadores desses esquemas de privação de direitos agora sabem que podem esperar receber uma audiência compreensiva da Maioria Misbegotten.

Uma longa estrada de volta

Se tudo isso acontecer, os EUA ainda serão uma democracia? No curto prazo, muito dependerá dos próximos dois ciclos eleitorais. Os democratas podem retomar o controle da Câmara dos Deputados em novembro. Mas isso não é garantido. Em 2016, quando os candidatos republicanos no Congresso receberam menos de dois milhões (pouco mais de 1%) mais votos do que seus pares democratas em todo o país, um mapa eleitoral justo lhes daria uma margem de cinco lugares sobre os democratas na  Câmara de 435 cadeiras . Mas, devido ao gerrymandering e supressão do eleitor, acabaram com uma maioria de 47 assentos.

As chances dos democratas de reivindicar o Senado são ainda menores. Um terço dos 100 membros do Senado é eleito para um mandato de seis anos a cada dois anos e, no próximo mês de novembro, os democratas defenderão 24 cadeiras, inclusive em dez estados que Trump venceu em 2016, enquanto os republicanos precisam para defender apenas nove. (A situação será revertida em 2020, quando os republicanos terão que defender 21 dos 51 assentos que ocupam atualmente, juntamente com a presidência.)

Mas qualquer predição que alguém faça agora pode muito bem ser derrubada nos próximos dois anos, dependendo de quão agressivamente a maioria Misbegotten ataca as normas eleitorais. De qualquer forma, mesmo a retomada da Câmara em 2018 não fará muito bem os democratas no que diz respeito à Corte. Todas as verificações constitucionais no Judiciário estão no Senado.

Além do Congresso, muitos esperam que o presidente da Suprema Corte, Roberts, substitua Kennedy como o novo voto decisivo, acreditando que ele romperá com os outros conservadores da Corte em suas decisões mais extremas. Roberts sempre expressou o desejo de manter a reputação da Corte como um intérprete neutro e não partidário da lei, como fez ao apoiar a maioria liberal na  manutenção  do Affordable Care Act (Obamacare) de 2010. Mas quando se trata de direitos de voto, gerrymandering, e outros casos relacionados com a eleição, ele tem sido um dos juízes que lideram a acusação da direita.

Além disso, mesmo que Roberts tenha respondido às novas circunstâncias ao moderar suas posições, o que acontecerá se Trump e McConnell tiverem a chance de instalar outro factotum no lugar de um dos liberais idosos da corte? Enquanto os presidentes democratas basearam suas nomeações na Corte por mérito, os republicanos fizeram questão de selecionar juristas mais jovens que permanecerão no banco por décadas.

De qualquer forma, mesmo que os democratas ganhem a presidência e as duas câmaras do Congresso em 2020, seus problemas na Corte terão apenas começado. Qualquer que seja a agenda legislativa que sigam, eles podem ter certeza de que a Maioria Misbegotten derrubará novas medidas de proteção a minorias, trabalhadores e imigrantes, assim como quaisquer restrições ao financiamento de campanhas ou ao comportamento corporativo. Tudo isso será justificado com base no “originalismo” – a doutrina Federalista / Scalia de se ater à carta estrita da Constituição como pretendida (segundo eles) por seus autores no momento de sua promulgação. Não importa que, em 1787, apenas homens proprietários participassem da Convenção Constitucional, e que uma considerável pluralidade de escravos guardava zelosamente seu direito de tratar pessoas como bens móveis.1

Dadas as tendências atuais na Corte, se os estados individuais tentarem implementar políticas progressistas por conta própria, eles devem estar preparados para que a Maioria Misbegotten subitamente suspenda sua devoção tão alardeada aos “direitos dos estados” e os derrube também. Afinal, esse é o trabalho que seus patrocinadores os colocam lá. Não esquecerão logo que fazem parte de um projeto de décadas de governo da minoria.

Justiça além dos tribunais

Então, o que, se alguma coisa, deve ser feito?

Obviamente, o fato contundente da mortalidade mudará a composição da Corte ao longo do tempo. Mas, novamente, a Maioria Misbegotten compreende alguns dos membros mais jovens do banco. E mesmo que seu membro mais velho, Thomas, saia nos próximos dois anos, Trump e McConnell – ou o vice-presidente Mike Pence, se chegar a esse ponto – provavelmente conseguirão substituí-lo forçando-o a passar por outro extremista de direita mendigado.

Depois de 2020, mais caminhos para o bom funcionamento dos freios e contrapesos poderiam se abrir, especialmente se os democratas conquistassem a Casa Branca e o Senado. Frustrados por sua legislação democraticamente legítima sendo afundada por um tribunal mal-intencionado, eles poderiam achar por bem preparar projetos de impeachment contra Thomas. Os jornalistas Jane Mayer e Jill Abramson  reuniram  provas claras de que Thomas mentiu sob juramento durante toda a sua audiência de confirmação sobre questões relativas ao seu comportamento passado em relação a colegas de trabalho e subordinados do sexo feminino. E o próprio Kavanaugh pode estar enfrentando um perigo semelhante em relação ao  possível perjúrio em seus próprios processos de confirmação .

Alternativamente, os democratas poderiam retomar onde o ex-presidente Franklin D. Roosevelt parou, tentando expandir o tamanho da corte, o que pode ser alcançado por meio de legislação. Mas, dada a maciez dos democratas, uma jogada judicial poderia falhar, como aconteceu com Roosevelt; ou, pior ainda, poderia sair pela culatra ao estabelecer um precedente perigoso para os republicanos seguirem quando retornarem ao poder.

Olhando para além dos próximos ciclos eleitorais, no entanto, o destino da democracia americana irá repousar não apenas com as instituições políticas, mas com o público mais amplo, que pode precisar recuperar o manto do ativismo democrático de massa. Como  observou recentemente  Paul Krugman, do New York Times , os EUA estão “sentados no fio da navalha”, e apenas uma cidadania engajada pode impedir que ela caia na direção errada. A América dificilmente seria a primeira democracia na história a sucumbir à autocracia plutocrática beirando o fascismo.

Felizmente, os EUA têm uma rica tradição de ativismo não violento para desenhar. Durante as décadas de 1950 e 1960, os afro-americanos deram um exemplo heróico ao exigir e conquistar os direitos civis. Meio século antes disso, os organizadores progressistas e trabalhistas responderam às injustiças da Era Dourada, introduzindo uma nova era de reformas de longo alcance. E Thomas Paine, um dos  primeiros defensores do seguro social , era um fundador tão original quanto qualquer um dos outros. Ou pode-se procurar inspiração no exterior. Os trabalhadores da solidariedade que desafiaram o comunismo soviético na Polônia não contavam com os tribunais para ajudá-los; nem Gandhi na Índia controlada pelos britânicos.

Para uma cidadania democrática verdadeiramente mobilizada, as possibilidades táticas são infinitas. Casos de desobediência civil em massa (não apenas marchas) poderiam exercer pressão sobre o Congresso e o próprio Tribunal, com cadeias e tribunais em todo o país sendo obstruídos por manifestantes. Revoltas de contribuintes, greves gerais e outras formas de ação coletiva sempre serão uma opção para empurrar de volta contra o governo de minoria. A democracia nunca é concedida por seus inimigos sem luta; deve sempre e em todo lugar ser exigido – e então defendido – por aqueles que dele se beneficiam. A democracia real é sempre atingível, desde que as pessoas se mostrem dispostas a  se levantar e a reivindicar por si mesmas .1

Lawrence Weschler, diretor emérito do Instituto de Ciências Humanas de Nova York da NYU, é autor de mais de vinte livros, incluindo  A Paixão da Polônia ; Um milagre, um universo: estabelecendo contas com torturadores ,  calamidades do exílio e uma próxima biografia biográfica do neurologista Oliver Sacks.

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