Prisão em 2ª instância é rejeitada no Supremo Tribunal Federal

Com margem apertada, STF muda entendimento confirmando que prisão após segunda instância fere direito constituição de presunção de inocência até o trânsito em julgado

Ministro Dias Toffoli. Foto: Valter Campanato/Agência Brasil

Jornal GGN – O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, nesta quinta-feira (7), o julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN, atual Patriota), pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB), sobre a prisão em segunda instância.

Por 6 a 5 votos, os ministros decidiram no sentido de mudar o entendimento da Corte, ou seja, contra a prisão antes de esgotados todos os recursos na Justiça.

O caso impacta presos da Operação Lava Jato, entre eles o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Votaram alterando o entendimento os magistrados Marco Aurélio, Rosa Weber, Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente da Corte, Dias Toffoli.

O primeiro a votar foi o relator das ações, ministro Marco Aurélio Mello. Ele votou contra a prisão após condenação em segunda instância e também defendeu a soltura de presos, exceto aqueles alvos de prisão preventiva ou que representam risco à sociedade ou para alguém.

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, afirmou no seu voto feito na segunda parte da sessão, realizada há duas semanas. Na ocasião, votaram também os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.

Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Barroso e Fux, votaram no sentido de permitir a prisão após condenação por um tribunal colegiado – na segunda instância. Na mesma sessão, de duas semanas atrás, voltaram no sentido e mudar o entendimento, Weber e Lewandowski.

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O julgamento foi retomado nesta quinta-feira (7), quando decidiu o restante da alterando de vez o entendimento do STF. O voto de minerva foi do ministro Dias Toffoli, contra a prisão após segunda instância, mas destacando a necessidade de início de cumprimento no caso do resultado em tribunais do juri.

Veja a seguir trechos dos argumentos dos ministros.

Em favor da prisão após segunda-instância

Segundo Alexandre de Moraes, “ignorar o juízo de mérito das duas instâncias é enfraquecer o Poder Judiciário, as instâncias ordinárias [primeira e segunda instância]”. “A presunção de inocência não é desrespeitada com a prisão após a decisão condenatória de segundo grau”.

Fachin disse que o “acusado durante o processo deve gozar de todas as garantias de liberdade plenas”, mas “é inviável que toda e qualquer prisão só possa ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da última Corte tenha sido examinado”.

“Não faria sentido exigir-se que a atividade persecutória do estado se estendesse também aos tribunais superiores. Entendo que há um limite”, concluiu.

Barroso afirmou que existe “infindável apresentação de recursos protelatórios” por parte de advogados. “O Supremo em boa hora mudou essa jurisprudência”.

“Aqui nós decidimos a primeira, a segunda, depois a terceira, estamos decidindo a quarta”, criticou.

Para Fux, o “Supremo Tribunal Federal não está legitimado a promover essa modificação da jurisprudência à míngua da existência de razões suficientes.”

Segundo ele não há “motivação sólida” ou “argumentos novos” que justifiquem uma mudança no entendimento do tribunal.

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Cármen Lúcia avaliou que “se não se tem a certeza de que a pena será imposta, de que será cumprida, o que impera não é a incerteza da pena, mas a certeza ou pelo menos a crença na impunidade.”

Contra a prisão antes do trânsito em julgado

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, avaliou o relator das ações, ministro Marco Aurélio.

A ministra Rosa Weber seguiu o relator. “Trata-se de amarra insuscetível de ser desconsiderada pelo intérprete, diante da regra expressa veiculada pelo Constituinte ao fixar o trânsito em julgado como termo final da presunção de inocência, no momento em que passa a ser possível impor aos acusados os efeitos da atribuição da culpa, não é dado ao intérprete ler o preceito constitucional pela metade, ignorando a regra”, declarou.

Lewandowski declarou: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória, o que, a toda a evidência, subentende decisão final dos tribunais superiores.”

“A partir desse entendimento precário e efêmero do STF, um grande número de prisões passou a ser decretado, após a prolação de decisões de segunda instância, de forma automática, sem qualquer fundamentação idônea, com simples remissão a súmulas ou julgados, em franca violação ao que dispõe o artigo 5º da CF”, explicou.

Segundo o ministro, “esse retrocesso jurisprudencial mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, particularmente daqueles que militam na área acadêmica”.

Gilmar Mendes argumentou que “praticamente, não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado. Em princípio se diz que pode se executar a prisão com a decisão em segundo grau”.

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Dias Toffoli, presidente da Corte, votou por último, desempatando o quadro. “Não é a prisão após condenação em 2ª instância que resolve problemas, ou que será a panaceia a resolver problemas de impunidade, de evitar práticas de crimes ou de atingir o cumprimento da lei penal. Relembremos o Mensalão: todos foram presos.”

 

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32 comentários

  1. Lullla livreeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee.
    Vivi para ver este dia,afirmando peremptoriamente que agora a conversa é outra.
    Estarei aqui,vigilante desde a aurora.Alô alô Nassifão,Mariana,Dona Lourdes,Maria Inês,aquele abraço,quem sabe de mim é Lullla que nunca me esqueceu e eu jamais o esquecerei.
    PERDERAM PLAYBOY’S.

    • Dias Tofoli pôs o dedo na ferida.

      Prisão após a 2ª Instancia não é inconstitucional.

      Ele usou os mesmos argumentos que eu sempre disse. Inciso 57 trata de culpa, e o inciso 61 trata de prisão e eles não são antagonicos.

      Se se levar a interpretação de que ninguém será PRESO antes da sentença transitar em julgado não haveria nem mesmo a prisão de devedor de pensão alimentícia. Tanto é que ele defendeu, com unhas e dentes que se prenda condenados em 1ª Instancia condenados por juri popular.

      Além do mais ele deu a senha de que não existe cláusula petrea a impedir a prisão antes do transito em julgado, abrindo a possibilidade de uma pequena modificação no art. 283 por lei ordinária já seria o suficiente para se voltar à prisão após a 2ª Instância.

      Sequer será necessária uma PEC.

    • Eles não perderam, eles apenas deixaram de ganhar. Quem perdeu foi o Brasil, que recuou para antes do ano 2000 com o Lula preso ilegalmente, apenas para inviabilizá-lo política e eleitoralmente.

  2. Surpreso com esta decisão. Não acreditava que o STF fosse suportar as pressões chantagistas para definir o óbvio: cumprir a constituição.
    Triste ver que ainda perdemos tempo com esta discussão e pior que isso,que teve ministro que ainda insiste em querer escrever a lei no lugar de cumpri-la.
    De qualquer forma, a resolução tardia evidência o golpe que foi dado de forma a impedir que o presidente Lula, líder isolado com mais que o dobro do segundo colocado,a figura aberta que hoje governa o país, pudesse ser candidato.
    A atual decisão é acertada mas não redime o STF e seus covardes ministros pela leniencia com o golpe de Estado.

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    • Errado.

      Dias Tófolli não seguiu a Constituição no sentido de ser inconstitucional a prisão após a 2ª Instancia. Muito pelo contrário. Ele inclusive disse que a prisão não é cláusula Petrea, pois está previsto no inciso 61.

      Ele apenas deu validade ao art. 283 do CPP.

      Ao dizer que não existe cláusula petrea em relação à prisão antes do transito em julgado, ele abriu a possibilidade do congresso revalidar a prisão através de Lei ordinária, e não de uma PEC.

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      • Sr(a). Li de Brusque, caso você venha a ser condenado penalmente por um órgão judicial colegiado, aí você pede a execução antecipada da sua pena, sob o fundamento de que tal execução é constitucional.

      • O Brasil não é conhecido internacionalmente por seus juristas, mas por suas ‘dançarinas’ e jaboticabas.

        O Zurista Li de Brusque corrobora a interpretação constitucional feita pelo Ministro Dias Tofolli segundo a qual a prisão penal antes a segunda instância não é cláusula pétrea, por estar prevista no inciso 61 da CF.

        Cláusula pétrea é dispositivo constitucional que não pode ser alterado nem mesmo por PEC. As cláusulas pétreas estão previstas no art. 60, § 4º da CF/88: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.

        Sr(a). Li de Brusque, quais são os incisos do art. 5º da CF que não constituem cláusulas pétreas? É apenas o iniciso LXI (61)?

        Lance sua luz jurídica sobre as trevas e ilumine-nos.

        • O Ministro Dias Tofoli inclusive incluiu no seu voto que para ele a prisão de crimes contra a vida, julgado por Tribunal de juri deveriam ser cumpridos após a decisão de 1ª Instancia. Logo ele não considera inconstitucional a prisão antes do transito em julgado.

          O que se tem de claro, e nesse quesito 6 ministros formaram a maioria, é que a prisão antes do transito em julgado da sentença condenatória não é inconstitucional porque está prevista pelo inciso 61.

          Ele deixou bem claro o seu entendimento nos minutos finais de seu voto.

          Ele deixou bem claro que uma coisa é a presunção de inocencia, outra coisa é a prisão. Os dois conceitos são distintos pela vontade dos constituintes que os colocaram em incisos diferentes.

          Ele sempre enfatizou, para interpretar as leis que se deve levar em consideração, em primeiro lugar, a vontade do legislador, no caso, da vontade do Congresso Nacional.

          A interpretação de que o inciso 57 vedaria a prisão antes do transito em julgado é inconstitucional porque entra em conflito com o inciso 61. Ele citou inclusive, como eu já havia defendido aqui, que a própria prisão de devedor de pensao alimentícia não seria mais possível. E incluiu também a prisão para fins de extradição além das já conhecidas provisórias e preventiva.

          Dias Toffoli proferiu o seu voto pelo comando do art. 283 do CPP e não pela inconstitucionalidade da prisão. CPP não é constituição, mas sim Lei Ordinária, que pode ser modificada por outra lei ordinária. Eu sempre defendi isso.

          Sobre cláusulas petreas, mesmo com o inciso 57, o inciso 61 limita o seu alcance dando a base legal para as prisões administrativas e as cautelares no curso do processo. Assim não há cláusula petrea contra a prisão antes do transito em julgado.

          O voto dele foi um tapa na cara do Reinaldo Azevedo e outros aqui, que sempre vomitaram o seu saber jurídico dizendo que é cristalino, não há dúvidas, basta ler para entender, mas que apesar das certezas o placar foi 6 a 5 e que na verdade foram 6 pela constitucionalidade da prisão e não pela inconstitucionalidade.

          • Se a prisão penal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória está prevista no art 5, inciso LXI, da CF/88, porque não prenderam o Lula após ele ser condenado pelo Sérgio Moro?

            Se foi com base na Lei da Ficha Limpa, tal lei é ilegal, pois o dispositivo constitucional não especifica instancia

          • Oras, Rui.

            O inciso 61 autoriza, de forma genérica, a prisão antes do transito em julgado, desde que escrita e fundamentada de autoridade judiciária.

            Referido inciso exige que a decisão seja fundamentada. Mas não enumera os fundamentos, deixando para as leis infra-constitucionais como o Código de processo Penal.

            E nesse código, no artigo 637 está o motivo:

            Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

            Esse é o motivo porque Lula não foi preso após a sentença do Juiz Sérgio Moro. Porque a apelação ao TRF tem efeito suspensivo. Já os recursos ao STJ e ao STF após a sentença de 2º grau não tem efeito suspensivo.

            Dias Tofolli defendeu a aplicação imediata da Pena nos crimes julgados pelo tribunal do Juri porque o Juri é soberano no julgamento dos crimes contra a vida e porque é um colegiado, o que afasta o duplo grau de jurisdição e do julgamento por um colegiado.

            Estou a disposição sempre que tiver alguma dúvida.

        • Complementando, Dias Tófoli disse que não existe cláusula petrea contra a PRISÃO antes do transito em julgado. Existe cláusula Petrea contra a CULPA antes do transito em julgado.

          • Tu não tens culpa na cartório antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória mas mesmo assim eu vou te punir, privando-te da liberdade. Caso tu venhas a ser absolvido, a gente. te liberta
            Prendeu, absolveu, volta à liberdade. Usou, lavou, que tá novinho em folha.

            Bolsonaro devia indicar o Li de Brusque para o $TF.

  3. O que indicou a votação foi o fiasco do leilão das áreas do Pré-sal, por que? Simples, demonstrou que o imperialismo internacional não aposta mais no governo Bolsonaro. Outras soluções virão.

  4. A argumentação de Alexandre de Moraes é, no mínimo, vergonhosa. Apela-se a uma instância superior uma vez que se discorda da decisão anterior, por diversos motivos (dos melhores aos piores, mas isso não importa, definitivamente). No apelo, espera-se que o juízo da instância reflita, reveja, reanalise com independência. A coragem do juiz está, neste sentido, na sua capacidade de análise com base na justa lei e não naquilo que seus pares, anteriormente, lhe disseram.
    “Não posso discordar da minha turma”. Se o juiz tiver receio de não ter ninguém pra sentar ao lado na hora do recreio, então, não tem a imparcialidade necessária.

  5. Vejam a pussilanimidade,o quão melifluo e covarde é essa parte da população que se diz ou dizia indignada com a prisão de Lullla.Nem 10 comentários desde que o GGN postou a decisão do STF decidindo pelo fim da prisão antes do trânsito em julgado.Lulla ganhou ou ganhará as ruas só e unicamente pela pressão internacional.Por aqui a assinatura de um manifesto de 14 gatos pingados.Se ainda não houve golpe,ditadura,AI 5,6,7,8,9 ou 10 pelo fato de Lulla continuar vivo.Não existe no planeta Terra um povo mais carneiro do que esse brasileiro.Com magistral precisão Mino Carta deblaterou para a posteridade:O povo brasileiro é a cara do governo Bolsonaro.Meu padrinho Lauro Gurgel,socialista ou comunista de 5 costados e de saudosa memória,dizia a Papai dezenas de centenas de vezes:Meu cumpadre,no tem um povinho mais safado do que esse aqui.Morreu e viveu dizendo isso.

  6. Tem gente ainda me esperando prá contar, as novidades que eu já canso de saber.

    De acordo com o noticiário nacional, o Gigi Dantas disse no seu voto contrário à prisão de pessoas presumidamente inocentes:

    “Se o problema é a morosidade, não cabe reinterpretar a Constituição. “Temos que melhorar é o sistema de funcionamento, a distribuição, o atendimento”.

    Não há nenhuma novidade no seu voto, Excelsior Gigi Dantas, pois há algum tempo eu escrevi:

    “O Judiciário é moroso mas querem resolver o problema da impunidade dos poderosos não com a celeridade da tramitação dos processos mas com a prisão dos réus antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ao arrepio da Constituição, que estabelece a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Pelo andar da carruagem, as pessoas presumidamente inocentes vão pagar com suas liberdades pela morosidade do judiciário.”

    O Judiciário brasileiro não é moroso. Dependendo do nome das partes litigantes, a tramitação processual pode ser muito célere. Ou seja, a celeridade processual é seletiva. Vejam o caso do Lula, por exemplo.

  7. Eu presto atenção no que eles dizem mas eles não dizem nada. Yeahh, yeah.

    O Ministros Luis Roberto Barroso tem um entendimento jurisprudencial para cada ocasião:

    Em certa ocasião ele sustentava que:

    “Devemos canalizar as coisas da forma certa para o lugar certo. Você permitir a execução de uma pena depois que A PESSOA TEVE DOIS GRAUS DE JULGAMENTO, e depois que todas as provas e fatos foram discutidos, e o índice de provimento dos recursos é irrisório, não acho que fuja da razoabilidade”.

    Em outra oportunidade, decidindo caso semelhante, o Luis Roberto Barroso assevera que “a prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade”. Ora, Exmo. Ministro, o condenado pelo Tribunal de Júri não teve dois graus de julgamento. Em sendo assim, você não acha que a prisão penal imediata de condenado por Tribunal de Júri não foge da razoabilidade?

    De acordo com o antecitado Ministro:

    “A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII, d). Prevê, ademais, a soberania dos veredictos (art. 5º, inciso XXXVIII, c), a significar que os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular. Partindo desses vetores, hauridos diretamente do texto constitucional, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do HC 118.770, a que fui designado redator para o acórdão, decidiu que não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso.
    Essa decisão está em consonância com a lógica do precedente firmado em repercussão geral no ARE 964.246-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, já que, também no caso de decisão do Júri, o Tribunal não poderá reapreciar os fatos e provas, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Júri”.

    Constata-se que o $upremo Ministro Luis Roberto Barroso não uniformiza nem mesmo o seu próprio entendimento jurisprudencial acerca de determinada matéria. Assim, o princípio da colegialidade rosaweberiano vai pro brejo, juntamente com o duplo grau de jurisdição barrosiano, necessário, segundo o próprio Ministro Barroso, para a execução antecipada das penas, exceto da pena de multa e da pena restritiva de direitos.

    A execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, exceto se a pena executada antecipadamente for restritiva de direito ou de multa.

    • Rui,

      Não é somente o Ministro Barroso quem defende a aplicação imediata da Pena, nos crimes julgados pelo Trubunal do Juri. Dias Toffoli também.

      As decisões do Tribunal do Juri tem soberania total. Nenhum juiz pode mudar o veredicto de um Tribunal do Juri. O duplo graus de jurisdição não se aplica aqui, mas mesmo assim o direito do réu está assegurado porque ele foi julgado por pessoas do povo e por um colegiado.

      O mesmo, por exemplo, nos casos julgados pelo STF. Como dar o duplo grau de jurisdição quando não há tribunal superior ao STF? Mesmo assim o direito do Réu está assegurado pois ele estará sendo julgado por no mínimo 5 Ministros.

      O princípio do duplo grau de jurisdição foi criado para se evitar que uma pessoa fosse condenada pela cabeça de um só juiz, se se poder revisar a sua sentença.

      Mas quando você é julgado por um colegiado de Juízes, um será nomeado Relator, um segundo será o REVISOR, e o último será o 3º juiz encarregado de desempatar se for o caso. Os três juízes, ou 5 no caso do STF, cada juiz dá o seu voto após ouvir as argumentações dos juízes que o antecedeu. Assim mesmo em apenas 1 grau, teremos um veredicto inicial e dois outros juizes concordarão ou não.

      O princípio é diferente de regra. A regra é absoluta. O princípio é relativo.

      O direito tenta dar solução aos problemas complexos de se viver em sociedade.

      • A fim de não ter sua prisão penal decretada após a condenação pelo Tribunal do Júri, antes de assassinar a vítima, o homicida vai roubá-la, pois, em caso de latrocínio, ele não será julgado pelo Tribunal do Júri, mas por juiz singular, hipótese em que ele só será penalmente preso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Apenas assassinar compensa menos do que roubar e em seguida assassinar.

        Só o crime contra a vida não basta, tem que estimular também o crime contra o patrimônio.

        Não temos juristas, mas jaboticabas, ‘dançarinas’ e zuristas.

      • Sr(a). Li de Brusque,

        Nada obstante o Ministros Dias Tofolli também seja favorável à execução imediata da pena privativa de liberdade nos casos julgados pelo Tribunal do Júri, tal qual o Ministro Roberto Barroso, isso não faz com que a prisão penal de uma pessoa presumidamente inocente e que teve apenas um grau de julgamento não fuja do razoável, ainda que todas as provas e fatos tenham sido discutidos e ainda que o índice de provimento dos recursos seja irrisório.

        Você não acha, Sr(a). Li de Brusque?

        • Dias Toffoli fez maioria junto com Luis Roberto Barroso, Edson Fachin, Carmem Lucia, Alexandre de Moraes e Luis Fux.

          Não perca a conta. 1, 2, 3, 4, 5, 6! Maioria do STF!

          6 Ministros disseram não ser inconstitucional a prisão após a decisão de 2º grau e antes de transitar em julgado. Parece que até a Rosa Weber também o que daria um placar de 7×4.

          Só que Toffoli e Weber soltaram os condenados de 2ª Instancia não por ser inconstitucional, mas porque o art. 283 (erradamente) assim o faz.

          • Contra fatos, não existem argumentos, principalmente argumentos falaciosos.

            Olha um trecho do voto da Ministra Rosa Weber no julgamento das Ações que declararam inconstitucional a execução penal de pessoas presumidamente inocentes:

            “A sociedade reclama, e com razão, que o processo penal ofereça uma resposta célere e efetiva. Tal exigência, no entanto, não pode ser atendida ao custo da supressão das garantias fundamentais asseguradas no Texto Magno, garantias estas lá encartadas para proteger do arbítrio e do abuso os membros dessa mesma sociedade.”

  8. Iordan Gurgel,psiquiatra renomado,filho de Lauro Gurgel e afilhado de Papai,meu amigo,me chame a atenção para um detalhe:Bicho,não era exatamente assim que Papai falava,e me corrige:Meu cumpadre,não tem um povinho mais safado do que esse brasileiro por que eu não quero,e sucumbimos às gargalhadas.

  9. Sr. Li de Brusque, a prisão de devedor de pensão alimenticia não decorre de sentença penal condenatória, isto é, a tal prisão não é penal, é civil. Tal ordem se fundamenta na inadimplencia
    Não existe fundamento para uma prisão penal antes da existência formal da culpa, a qual só se materializa com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

      • Sr(a). Li de Brusque, o fato do Ministro Dias Tofolli ter encampado o mesmo argumento utilizado por você, não transforma em penal a prisão civil do devedor pensão alimentícia. Portanto, eu não vou falar para o Tofolli, até porque ele não me receberia, e se me recebesse, certamente ele não daria ouvido aos meus argumentos.

        I’m a real nowhere man, sitting in my nowhere land, making all my nowhere plans for nobody mas eu não sou nem nunca serei como o Reinaldo Azevedo. Eu sou apenas um vira-lata. Eu não tenho pedigree.

        • KKKKKK.

          O STF nunca erra porque não tem uma instancia superior a dizer que errou.

          Por isso o Marco Aurélio de Melo foi um idiota ao dizer que o papel do STF é corrigir os erros judiciais. Na verdade eles não estão corrigindo os erros das instancias inferiores. Eles estão criando os próprios erros.

  10. Ao penalizar em uma pessoa presumidamente inocente, privando-o de sua liberdade, o Judiciário (e o MP) violou uma cláusula pétrea da Constituição que juraram solenemente defender.
    Alguém será punido?

  11. Num dos comentários de minha autoria, publicados aqui nesta matéria, eu formulei a seguinte pergunta:

    “Se a prisão penal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória está prevista no art 5º, inciso LXI, da CF/88, porque não prenderam o Lula imediatamente após ele ser condenado pelo Sérgio Moro?”

    O(a) Comentarista Li de Brusque respondeu:

    “Oras, Rui.

    O inciso 61 (do art. 5º da Constituição Federal) autoriza, de forma genérica, a prisão antes do transito em julgado, desde que escrita e fundamentada de autoridade judiciária.

    Referido inciso exige que a decisão seja fundamentada. Mas não enumera os fundamentos, deixando para as leis infra-constitucionais como o Código de processo Penal.

    E nesse código, no artigo 637 está o motivo:

    Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

    Esse é o motivo porque Lula não foi preso após a sentença do Juiz Sérgio Moro. Porque a apelação ao TRF tem efeito suspensivo. Já os recursos ao STJ e ao STF após a sentença de 2º grau não tem efeito suspensivo.

    Dias Tofolli defendeu a aplicação imediata da Pena nos crimes julgados pelo tribunal do Juri porque o Juri é soberano no julgamento dos crimes contra a vida e porque é um colegiado, o que afasta o duplo grau de jurisdição e do julgamento por um colegiado.

    Estou a disposição sempre que tiver alguma dúvida”.

    Sr. Li de Brusque, vou tentar demonstrar-lhe que a execução provisória da pena privativa de liberdade é vedada pela Constituição. Vamos lá.

    Se a lei ADMITIA a prisão penal provisória, ela admitia, igualmente, a liberdade provisória. A propósito, o acórdão relativo ao HC nº HC 126.292 SP, no qual o $TF mudou seu entendimento jurisprudencial segundo o qual a Constituição Federal não permitia a prisão penal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, está ementado da seguinte forma:

    “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
    1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
    2. Habeas corpus denegado”.

    Como visto, conforme o $TF, a prisão penal de pessoas presumidamente inocentes, isto é, a prisão penal de pessoas contra as quais não havia sentença penal condenatória transitada em julgado, era apenas uma POSSIBILIDADE, e não uma OBRIGATORIEDADE, isto é, a lei admitia a liberdade provisória de pessoas presumidamente inocentes. Por outro lado, a Constituição Federal dispõe, no art. 5º, inciso LXVI, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando A LEI ADMITIR A LIBERDADE PROVISÓRIA, com ou sem fiança.

    A propósito, em voto proferido no HC 126.292/SP, o Ministro Roberto Barroso assim se manifestou:

    “A Constituição, em seu art. 5º, LXVI, ao assentar que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, admite a prisão antes do trânsito em julgado, a ser excepcionada pela concessão de um benefício processual (a liberdade provisória)”.

    Nada obstante a constituição disponha que ninguém será levado à prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, o Barroso conclui que a referida Carta Magna admite a execução provisória da pena privativa de liberdade. Se assim não fosse, ela não estabeleceria que ninguém será mantido na prisão quando a lei admitir a liberdade provisória. Em outras palavras, de acordo com o Barroso, ao estabelecer que ninguém será mantido na prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, a Constituição permite que se leve à prisão penal uma pessoa presumidamente inocente, cuja prisão penal será excepcionada por um benefício processual, (a liberdade provisória).

    Por isso, a prisão penal do Lula e a manutenção dessa prisão foram inconstitucionais, pois a lei admitia a sua liberdade provisória.

    Ademais, os arts. 637 e 283, ambos do Código de Processo Penal, são contraditórios e essa contradição é solucionada pelo critério cronológico, segundo o qual o dispositivo mais recente revoga dispositivos anteriores que o contrariem. A redação do art. 283 do Código de Processo Penal é posterior à redação do art. 637 do mencionado Código de Processo Penal.

    • A questão de fundo é saber o significado do termo transitar em julgado. Tecnicamente falando uma sentença transita em julgado quando não existe mais recursos possíveis contra a sentença condenatória.

      Enquanto houver recursos possíveis a sentença não transita em julgado.

      Mas e quando os recursos possíveis não tem o chamado efeito suspensivo, que é a capacidade desse recurso suspender o curso do processo? A resposta está no art. 637. Sobe o recurso para a instancia superior e o processo desce para ser executada.

      Uma solução elegante e técnica.

      Isso funcionou desde 1943 até que, em 2009 o STF achou que estava tudo errado e quis colocar a Jaca no alto da árvore. Coincidentemente o STF mudou o entendimento de décadas justamente quando o mensalão estava bombando.

      Quanto ao art. 637 vs 283, se faz necessário harmonizá-los. E isso é perfeitamente possível, porque mesmo antes do art. 283 ser modificado existia o inciso 57 e o inciso 61 que existiam há mais de 21 anos.

      Pra resolver todos os problemas é só voltar ao estado pré 2009. Basta retirar do art. 283 a referencia ao transito em julgado.

      A maioria do STF admite que o inciso 57 não impede a prisão após a sentença de 2ª Instancia.

  12. Há ainda um fato pior do que a maioria dos Ministros do $TF admitir que o inciso 57 não impede a prisão após a sentença de 2ª instância: É o fato de, por enquanto, ter uma minoria do próprio $TF que admite a prisão penal antes da sentença de segunda instância, no caso de condenação por Tribunal de Júri.

    A fim de não ter sua prisão penal decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antes de assassinar sua vítima, o criminoso vai roubá-la.

    Em uma de suas fábulas, Esopo conta que:

    “Os Ratos resolveram organizar um conselho com a intenção de decidir qual seria a melhor estratégia para que pudessem saber com antecedência quando o inimigo deles, nesse caso o Gato, estava por perto.

    E Dentre as muitas ideias que foram apresentadas, uma delas, que logo foi aprovada por unanimidade, sugeria que um sino ou guizo fosse pendurado no pescoço do Felino.

    Assim, ao escutarem o tilintar do mesmo, todos poderiam correr a tempo e em segurança para seus buracos. De fato, aquele extraordinário plano, por aclamação, agradou a todos ali presentes. Mais do que isso, sentiram-se orgulhosos e extasiados por serem capazes conceber tão criativa, inovadora e prática solução.

    E eis que um velho e sábio Rato ali presente, então questionou: “Meus amigos, percebo que o plano é realmente muito bom. Mas, quem dentre nós irá prender o sino no pescoço do Felino?”

    E, nesse momento, nenhum voluntário se fez presente…”

    Pois bem. A idéia de retirar do art. 283 do CPP a referencia ao trânsito em julgado é tão genial quanto a idéia de colocar um guizo no pescoço do gato. O problema é quem vai fazer isso.

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