A construção social da reivindicação do aborto no Supremo Tribunal Federal

STF se converteu numa das duas cortes constitucionais da América Latina, juntamente com a corte colombiana, a expandir os limites das normas penais acerca do aborto, motivadas por reivindicações de organizações feministas

A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF), Rosa Weber, durante a segunda e última audiência pública sobre descriminalização do aborto.
Por Alba Ruibal
Da Universidade Nacional de Córdoba
A controvérsia constitucional do aborto no Brasil: Inovação na interação entre movimento social e Supremo Tribunal Federal

 

RESUMO

Este artigo analisa a origem social da controvérsia constitucional do aborto no Supremo Tribunal Federal do Brasil, assim como a vinculação do STF com a demanda social durante seu processo decisório e na sua jurisprudência neste campo. O artigo estuda a construção social das demandas judiciais que, em 2004, converteram o Tribunal na primeira corte constitucional da América Latina a processar uma demanda constitucional feminista sobre liberalização da lei do aborto, e que, em 2017, tornaram-no o primeiro tribunal constitucional na região a processar um pedido de legalização do aborto no primeiro trimestre de gestação. Com isso, analisa-se como o STF implementou novas formas de interação com organizações sociais motivadas por essas demandas e como sua jurisprudência incorporou o enquadramento das demandantes.

1. INTRODUÇÃO

Na primeira década do Século XXI, os movimentos feministas latino-americanos apelaram pela primeira vez na região às cortes constitucionais em procura de mudanças no marco legal do aborto, e as cortes começaram a decidir também de maneira inédita em favor das demandas feministas neste campo.1 Nesse contexto regional, o Supremo Tribunal Federal do Brasil (STF) tem tido um lugar proeminente. Em 2004, se converteu na primeira corte constitucional na América Latina a receber uma demanda originada em litígio estratégico, conduzido por uma organização feminista, pela ampliação do direito ao aborto. Este caso significou uma inovação no repertório da ação coletiva dos movimentos pelos direitos sexuais e reprodutivos no Brasil, ao incorporar a judicialização perante e STF como parte das suas estratégias. Essa demanda motivou a convocação, pela primeira vez, de audiências públicas no STF,2 e a decisão do STF que, em 2012, expandiu o direito ao aborto a casos de anencefalia, incorporando o enquadramento proposto pela demandante. Posteriormente, como parte de um processo gradual de litígio estratégico neste campo, em 2017 o STF se tornaria o único tribunal constitucional na região até hoje a receber um pedido de legalização do aborto no primeiro trimestre de gestação.3 Em 2018, o Tribunal também convocou audiências públicas em torno deste caso, que geraram a maior discussão pública sobre a questão do aborto perante uma instituição do Estado brasileiro até o momento. Isto é, o STF tem tido dois papéis principais na controvérsia constitucional do aborto: tem sido, junto à Corte Constitucional da Colômbia, um dos tribunais constitucionais que expandiram o marco legal do aborto, criando novos direitos nesta matéria, motivados por litígios estratégicos feministas; e tem sido um dos tribunais constitucionais, junto à Suprema Corte mexicana, a ampliar pela primeira vez a oportunidade de participação de atoras sociais durante seu processo de decisão, e isto precisamente nos caso de aborto (RUIBAL 2015).

Através da análise do processo de litígio estratégico nesses casos e da atuação do STF neste campo, este artigo analisa o processo sócio-jurídico em torno da controvérsia constitucional do aborto no Brasil, entre 2004 e 2018. No artigo, estuda-se a construção social do reclamo judicial que em 2004 iniciou a campanha de litígio estratégico pelos direitos sexuais e reprodutivos no Brasil e converteu a questão do aborto num assunto chave na política constitucional do país, assim como a resposta do STF a essa demanda, incluindo a promoção do debate público durante seu processo de decisão e a sua jurisprudência neste campo. Também se aponta o processo gradual de litígio estratégico desenvolvido até 2018 neste campo. Dessa forma, o estudo procura contribuir a explicar como o STF se converteu numa instituição que permitiu avanços legais e uma ampla discussão pública sobre o direito ao aborto nas últimas duas décadas no país, no contexto de um persistente bloqueio do processo político para o tratamento deste tema, dada a crescente ascensão de grupos religiosos conservadores nos órgãos políticos do Estado. Este caso proporciona também uma oportunidade para analisar como se produz a interação entre organizações sociais e cortes constitucionais, considerando, por um lado, a construção social da demanda judicial e o desenvolvimento do processo de litígio estratégico, e, por outro lado, o tratamento dessas demandas durante o processo decisório e no julgamento do STF.

Em primeiro lugar, a origem e a liderança desse processo são apontadas no ativismo jurídico de atores sociais que entenderam que o STF poderia oferecer uma oportunidade judicial favorável às demandas feministas em relação ao direito ao aborto. Neste sentido, a análise do início do processo de judicialização dos direitos sexuais e reprodutivos no Brasil em 2004 oferece uma oportunidade para compreender como grupos sociais começam a interatuar com o judiciário em torno de um assunto altamente controvertido, quais foram suas estratégias organizativas e seus modos de intervenção e enquadramento do tema no debate público e judicial. Com relação à recepção da demanda por parte do STF, o estudo destaca, por uma parte, a decisão dos Ministros Relatores, nos casos de aborto, de promover a discussão pública mediante a convocação de diversas audiências públicas sobre este tema, principalmente em 2008 e 2018, e, por outra parte, a incorporação dos argumentos produzidos pelas atoras sociais que lideraram o processo de litígio estratégico.

Esta inclusão dos conceitos legais e do enquadramento produzidos pelas atoras que promoveram a demanda confirma a alegação de estudiosos do constitucionalismo democrático que argumentam que os movimentos sociais podem ser atores centrais na geração de um discurso que começa desde baixo e que pode influenciar o conteúdo de normas sancionadas oficialmente pelo Estado (SIEGEL, 2004). Nessa perspectiva, a influência de atores sociais na mudança legal não está apenas destinada a exercer pressão e criar impulso para uma reforma, mas também pode contribuir para definir o conteúdo das normas. Como Siegel (2004) colocou, ao enquadrarem suas reivindicações em termos legais, os movimentos sociais produzem novos entendimentos constitucionais que, em certas circunstâncias, podem ser incorporados pelos tribunais ao direito constitucional. Deve-se observar, seguindo Rubin (2001), que considerar os movimentos sociais como fonte de direito não implica que eles tenham um papel preeminente em relação aos outros fatores que podem influenciar a mudança legal – em particular nas esferas política e econômica. Mas pretende-se reconhecer que a política de mudança legal não é constituída só por grupos de interesses especiais ou por poderes políticos hegemônicos, mas também pelos interesses e aspirações dos atores da sociedade civil (RUBIN, 2001).

Este estudo se baseia em literatura secundaria e em trabalho empírico, incluindo entrevistas em profundidade junto a atoras chave na mobilização judicial e política pelo direito ao aborto no Brasil, realizado em 2012 e 2019, além da análise de decisões do STF em matéria de aborto.4 A primeira seção analisa a origem e o desenvolvimento do processo gradual de litígio estratégico no campo do direito ao aborto entre 2004 e 2018. A segunda seção estuda as respostas, limitadas, mas sempre favoráveis, do STF às demandas feministas neste campo.

2. Litígio estratégico pelo direito ao aborto: inovação no repertório da ação coletiva pelos direitos sexuais e reprodutivos no Brasil

O ano 2004 marca o início das campanhas de litígio estratégico feminista e pelos direitos sexuais e reprodutivos perante o STF, com a apresentação, em 17 de junho desse ano, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54. Esta ação solicitava que o STF se pronunciasse sobre a inconstitucionalidade da aplicação da lei penal do aborto aos casos de anencefalia, e que estabelecesse o direito das gestantes de, nessa situação, ter acesso a procedimentos médicos adequados para a interrupção da gravidez, sem prévia autorização judicial.

No Brasil, como em outros casos latino-americanos, desde a transição para a democracia nos anos 80, a maior parte da advocacia feminista pela reforma da lei do aborto concentrou-se na procura de mudanças legislativas. Mas, como tem acontecido pelo menos até o momento na maioria dos casos na região, o processo político dos governos democráticos contemporâneos tem permanecido fechado para a liberalização das leis sobre o aborto. Como resultado, apesar de várias tentativas de reforma legislativa, as disposições do Código Penal brasileiro, elaboradas em 1940, que se encontram entre as mais regressivas do mundo ao permitirem abortos apenas em casos de estupro e risco de vida, e não incluírem uma indicação para casos de risco à saúde da mulher, não têm sido modificadas pelo Congresso. Os projetos de reforma legislativa neste campo, inclusive no caso específico de anencefalia (LINHARES, 1992ROCHA, 2006), não tiveram sucesso de aprovação devido à crescente influência de atores religiosos conservadores no processo legislativo, particularmente na Câmara dos Deputados (ALMEIDA, 2017MIGUEL et al. 2017).

Neste contexto, o reconhecimento dos obstáculos para ao avanço da legalização do aborto através da política nacional levou um setor do movimento feminista no Brasil a recorrer ao judiciário em busca de reformas largamente procuradas (Soares, entrevista 2012; Paranhos, entrevista 2012). Assim, em 2004, inicia-se um processo de litígio estratégico perante o STF, liderado pela ANIS – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, uma organização não-governamental feminista fundada em Brasília em 1999, especializada em pesquisa acadêmica, educação, informação e advocacy em temas bioéticos, principalmente vinculados à reprodução humana, que desde então conduz as ações de litígio estratégico no campo do direito ao aborto no Brasil.

Esse foi o primeiro caso de litígio estratégico por direitos sexuais e reprodutivos perante o STF e, também, o primeiro caso no campo do direito ao aborto realizado por uma organização feminista perante um tribunal constitucional na América Latina. Este giro para o judiciário significou uma inovação no repertório da ação coletiva do movimento feminista e, mais amplamente, no movimento pelos direitos sexuais e reprodutivos no Brasil. O fato de ser uma estratégia nova implicou uma série de mudanças, procuras e experimentações por parte das demandantes, orientadas a construir e fortalecer a ação judicial.

2.1. A origem da mobilização judicial. O caso “Gabriela”: um primeiro sinal de receptividade no STF

O processo de mobilização que levaria à apresentação da demanda judicial no caso de anencefalia perante o STF teve origem em 2003, quando a antropóloga Debora Diniz, fundadora da ANIS, Professora na Universidade de Brasília e uma das maiores autoridades no debate sobre aborto no Brasil, realizava pesquisa etnográfica em dois hospitais públicos de Brasília que prestam serviços legais de aborto (o Hospital Regional da Asa Sul e o Hospital Universitário de Brasília). Lá, ela foi confrontada com casos esmagadores de mulheres grávidas que estavam em tratamento médico para casos de anencefalia fetal (DINIZ 2004: 23). Nesse contexto, se deu a intervenção de Diniz e da ANIS no caso “Gabriela”.

No final de 2003, Gabriela de Oliveira Cordeiro, uma mulher de 19 anos que estava grávida de um feto anencefálico, solicitou autorização a um tribunal de justiça local do Estado do Rio de Janeiro para interromper a gravidez. O caso dela se tornaria conhecido em todo o país como o “caso Gabriela”. A autorização foi negada pela primeira instância, concedida posteriormente por um tribunal estadual e revogada pelo Superior Tribunal de Justiça, que aceitou um pedido de Habeas Corpus em favor do feto, apresentado por um grupo católico. Então, em fevereiro de 2004, quando a gravidez chegou ao oitavo mês, a ANIS, juntamente com a ONG Themis, apresentou um pedido de Habeas Corpus em favor de Gabriela perante o STF5. Diniz viajou ao Rio de Janeiro para conhecer Gabriela. Ela chegou à casa de Gabriela no meio do processo de votação neste caso pelo STF, apenas para saber que o parto já havia acontecido e o feto havia vivido por sete minutos (Paranhos, entrevista 2012). Naquele momento, Diniz informou ao STF sobre a situação e o processo de tomada de decisão judicial nesse caso foi encerrado em razão da perda do objeto (Paranhos, entrevista 2012).

Porém, a posição favorável já expressada neste caso por alguns ministros em favor do direito das mulheres de optar por realizar uma gravidez nessas circunstâncias, deu a ANIS um sinal de que o STF poderia ser um local apropriado para avançar com uma reivindicação desse tipo (Paranhos, entrevista 2012). Particularmente significativa a esse respeito foi à posição do Ministro Relator Joaquim Barbosa, que fundamentou seu voto favorável no direito das mulheres à liberdade, dignidade e autonomia6. Foi a primeira vez que Ministros do STF se pronunciaram sobre o direito ao aborto e, mesmo quando o caso foi encerrado sem julgamento final, suas declarações foram amplamente comentadas nos meios de comunicação, com grande impacto na opinião pública. Isto marcou o início da intervenção do STF nesta área de direitos e indicou uma abertura do Tribunal para o tratamento da controvérsia constitucional do aborto.

2.2. A dimensão organizativa: aliados na profissão legal

Após os acontecimentos no caso de Gabriela, ANIS e Themis procuraram assessoramento jurídico junto ao então Procurador Regional da República Daniel Sarmento, um dos principais constitucionalistas no campo dos direitos humanos no Brasil, para analisar a maneira mais eficaz de executar uma estratégia jurídica com efeitos erga omnes em casos de anencefalia.

Neste sentido, este caso permite analisar como, desde a perspectiva dos recursos organizacionais, o movimento para o judiciário envolveu a procura de aliados no campo jurídico, para levar adiante a iniciativa. Naquele momento, as organizações feministas no Brasil não possuíam uma estrutura de apoio especializada em mobilização legal por direitos reprodutivos perante o sistema de justiça constitucional do País.7 Este foi um aspecto comum às organizações feministas latino-americanas, quando começaram a idear a judicialização das suas demandas. Nesse contexto, no Brasil, como aconteceu em outros países da região, as atoras feministas que pretendiam seguir estratégias jurídicas deveram construir suas próprias organizações para poder litigar, como aconteceu na Colômbia,8 ou tiveram que forjar alianças com parceiros e aliados na profissão jurídica, fora do movimento feminista. Esta foi a estratégia adotada pela ANIS no Brasil quando, em 2004, decidiu iniciar o processo de litígio estratégico. Sem contar naquele momento com sua própria experiência e recursos para atuar no campo jurídico, ou com a presença de organizações legais dentro do movimento feminista, essa organização buscou aconselhamento jurídico e apoio de atores externos com ampla trajetória em litígios de interesse público. Vale dizer que a ANIS é hoje uma organização de referência no campo do litígio de interesse público no Brasil, tem formado novas gerações de advogadas feministas, conta com uma sólida equipe jurídica e leva adiante uma clínica jurídica em direitos reprodutivos em parceria com a Universidade de Brasília. Além disso, como consequência, entre outros fatores, do processo de litigio estratégico, e do sucesso obtido em decisões favoráveis do STF – que embora limitado tem sido significativo num contexto de avance de sectores religiosos conservadores no Congresso Nacional-, as organizações feministas tem visto com maior interesse para o STF como uma via institucional possível para obter avanços na área dos direitos reprodutivos (Galli, entrevista 2012; Negrão, entrevista 2012; Rodrigues, entrevista 2012), e tem se-envolvido cada vez mais em processos judiciais (Rondon, entrevista 2019).

Sarmento propôs a judicialização de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que era então um tipo de ação judicial raramente utilizado no campo jurídico brasileiro (Paranhos, entrevista 2012). Dada a posição de Sarmento como servidor público na época, ele sugeriu entrar em contato com Luís Roberto Barroso – um renomado constitucionalista que, em 2013, tornar-se-ia ministro do STF – para que assumisse a causa como advogado litigante. Barroso concordou em realizar a demanda legal pro bono (Paranhos, entrevista 2012). Uma questão-chave a ser resolvida nesse caso foi à seleção de um ator legítimo apropriado para apresentar a ação. Dado que as confederações sindicais nacionais estão entre os atores legalmente autorizados a apresentar demandas constitucionais abstratas perante o STF, Barroso sugeriu que a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS) seria um reclamante adequado, pois já tinha sido reconhecida em casos anteriores perante o Tribunal (Paranhos, entrevista 2012). A ANIS entrou em contato com a CNTS, e foi organizado um seminário em Brasília para discutir os aspectos médicos e legais envolvidos no caso entre os membros da CNTS e da ANIS. Daniel Sarmento e um membro da equipe jurídica de Barroso participaram dessa reunião (BARROSO 2004). Após o seminário, a CNTS apresentou esta questão em sua reunião nacional e as federações médicas que a integravam concordaram em prosseguir com o caso, por motivos humanitários e também devido ao interesse específico da profissão médica na resolução desta questão (BARROSO 2004).

2.3. A construção social do enquadramento jurídico

Durante todo o processo, a ANIS trabalhou em parceria com Barroso, desenvolveu os argumentos bioéticos e de direitos humanos da ação judicial e forneceu a perspectiva teórica e filosófica para a argumentação do caso (Paranhos, entrevista 2012). Nessa construção do argumento jurídico, o conceito chave foi à definição do procedimento de interrupção da gravidez em casos de anencefalia como “antecipação terapêutica do parto”. Esse conceito teve origem na experiência de pesquisa etnográfica de Diniz em hospitais públicos de Brasília, durante a qual ela acompanhou mulheres que estavam passando pela situação dramática de diagnóstico e tratamento nesses casos (DINIZ 2004: 22).

Durante essa pesquisa, Diniz encontrou que, após receber o diagnóstico de anencefalia, as mulheres não usavam a palavra aborto, mas falavam em antecipar sofrimento inevitável e antecipar o parto. O mesmo foi encontrado por Diaulas Costa Ribeiro durante seu trabalho como Promotor de Justiça para a Defesa dos Usuários do Sistema de Saúde, do Ministério Público de Brasília. Isso os levou a redefinir o procedimento nessa circunstância para que ele refletisse as experiências reais das mulheres (DINIZ 2004: 22-23). O argumento era que, dado que a legislação sobre o aborto visa a proteger a vida potencial, apenas o feto com capacidade fisiológica de viver fora do útero poderia estar sujeito ao crime de aborto; sem essa condição, não existia bem jurídico para proteger nem base legal para proibir uma mulher de interromper sua gravidez (DINIZ e COSTA RIBEIRO 2003: 106). Isso os levou a redefinir o procedimento nessa circunstância para que ele refletisse as experiências reais das mulheres (DINIZ 2004: 22-23). Nesse contexto, Diniz e Costa Ribeiro avançaram na definição do procedimento médico nesses casos como uma “antecipação terapêutica do parto” (DINIZ e COSTA RIBEIRO 2003: 106). Este conceito se tornou uma referência central na construção da demanda e foi incorporado como elemento chave na decisão do STF em 2012.

Deste modo, o argumento central da ADPF 54 foi o de que a interrupção da gravidez de um feto anencefálico não se enquadra na definição penal de aborto, porque a anencefalia é uma malformação incompatível com a vida fora do útero e, portanto, nesses casos, a base factual exigida pela lei para criminalizar o aborto (a potencialidade da vida) estava ausente. De fato, a demanda constitucional apresentada no STF tratava de uma condição que permitia aos peticionários contornar a questão do início da vida. Eles até enquadraram a demanda como um caso que não se referia ao aborto. Em realidade, o litígio estratégico e o processo judicial de oito anos perante o STF inevitavelmente formaram um amplo espaço discursivo sobre aborto e suscitaram uma discussão pública que foi muito além do caso específico da anencefalia e incluiu argumentos mais amplos sobre as liberdades reprodutivas das mulheres. A ANIS havia antecipado a potencialidade do caso a esse respeito, mas decidiu manter um tipo de discurso que lhe permitisse ganhar legitimidade para acessar o STF (Paranhos, entrevista 2012).

2.4. Ações de advocacy como parte do litígio estratégico: o papel do documentário no processo judicial

O processo de litígio estratégico compreendeu campanhas de conscientização pública, nas quais a ANIS trabalhou em conjunto com várias organizações feministas, em especial Católicas pelo Direito de Decidir, GEA (Grupo de Estudos sobre o Aborto) e Redesaúde (Paranhos, entrevista 2012). Os diversos tipos de ações de advocacy realizadas pela ANIS e relacionadas com sua estratégia judicial se orientaram a influenciar a discussão pública sobre este caso, bem como a informar o processo de tomada de decisão do STF. Em 2004, a ANIS publicou três livros sobre aspectos médicos, bioéticos e legais incluídos na antecipação do parto por anencefalia (Paranhos, entrevista 2012).9 Em 2004 e 2005, a organização também realizou uma campanha nacional (“Caravana de Debates: Anencefalia e Supremo Tribunal Federal”), que consistia em discussões públicas organizadas em universidades de 12 estados brasileiros (DINIZ 2004: 8). Durante 2004, também, um dossiê foi produzido pela ANIS para ser distribuído aos jornalistas e um membro da ANIS foi designado para coordenar entrevistas com atores relevantes na mídia (Paranhos, entrevista 2012).

Uma das ações mais influentes e inovadoras realizadas pela ANIS durante esse processo foi a produção de três documentários, dirigidos por Diniz, sobre a experiência de mulheres que estavam passando por gestações de fetos com doenças incompatíveis com a vida. Esses filmes deram voz às mulheres que decidiram fazer um aborto nessa situação e mostravam como as decisões das instituições públicas as afetavam nessas situações dramáticas. Notavelmente, um desses vídeos foi incorporado pelos Ministros do STF no seu processo de tomada de decisão. O primeiro documentário foi provocado pela declaração do Ministro Cezar Peluzo, que durante a sessão do STF que, em outubro de 2004, revogou a medida liminar tomada inicialmente no processo da ADPF 54, perguntou: “Mas quem são essas mulheres?” (Com referência às mulheres que tiveram acesso ao aborto durante o período decorrido entre a decisão do pedido liminar e sua revogação).10 Para este vídeo, a ANIS entrou em contato com todos os serviços legais de aborto existentes nos diferentes estados e identificou 58 mulheres que se beneficiaram da medida liminar (Paranhos, entrevista 2012). O vídeo conta a história de quatro delas e foi intitulado “Quem são elas?”11. Durante o período de instrução do caso e as audiências públicas no STF, o Tribunal fez 1.500 cópias deste vídeo e as distribuiu; essa foi a primeira vez que um documentário foi usado como prova em um caso perante o STF (Paranhos, entrevista 2012). Um segundo vídeo apresenta a história de Severina (“Uma história Severina”), uma mulher que estava literalmente à beira de um aborto permitido pela liminar, mas justamente no momento em que o STF o revogou em outubro de 2004, o procedimento foi suspenso12. Um documentário intitulado “Habeas Corpus” retrata a experiência de Tatielle, uma jovem que estava prestes a ter um aborto permitido por decisão de um tribunal inferior quando um padre apresentou um pedido de habeas corpus e o procedimento foi interrompido13. Esses filmes permitiram à ANIS chegar a universidades e movimentos sociais e foram distribuídos por redes sociais (Paranhos, entrevista 2012). Em entrevista à televisão, Diniz explicou que, apesar das críticas de alguns setores da área acadêmica (ela própria é uma acadêmica bem conhecida), a produção de documentários foi importante no processo judicial porque permite apresentar uma abordagem próxima ao sofrimento dos outros, e mostrar as consequências concretas da abstração da lei na vida das mulheres14.

2.5. 2016, 2017: A epidemia do Zika e uma estratégia judicial gradual

Quatro anos depois da decisão do STF em 2012 que autorizou a interrupção da gravidez no caso da anencefalia, e no contexto da epidemia do vírus Zika no Brasil, a ANIS promoveu uma nova ação junto ao STF, submetida em agosto de 2016, a Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 5581/2016. A origem desta demanda judicial mostra, mais uma vez, a relação entre a mobilização judicial e o litígio estratégico, com trabalho de pesquisa, advocacy e intervenção na cultura por parte das organizações sociais. Como explica Gabriela Rondon, advogada e integrante da coordenação da ANIS, em meio à crise da epidemia, Debora Diniz começou a indicar que essa discussão deveria incluir o tema do aborto (Rondon, entrevista 2019). O relato desta história da origem da ação judicial segue a explicação que traz Rondon: o vírus havia sido detectado no Brasil em 2014, e em outubro-novembro de 2015 a imprensa começou a falar em epidemia de microcefalia. Mas ainda não existia a vinculação entre Zika e gravidez com microcefalia – essa relação se estabeleceria logo pelas práticas e pesquisa médicas, especialmente realizadas no Nordeste do país (DINIS 2016). A confirmação dessa vinculação seria dada pela Organização Mundial da Saúde em 01 de fevereiro de 2016. No dia 29 de janeiro desse ano, em entrevista para a BBC News Night, Diniz anunciou que ANIS apresentaria uma Ação Direta de Inconstitucionalidade vinculada à epidemia, ação esta que incluiria uma demanda pelo reconhecimento do direito ao aborto para mulheres em risco15. A partir dessa entrevista, a conexão entre aborto e Zika se coloca na agenda pública no país. Em março 2016, Diniz apresentou o documentário “Zika”, que deu voz às mulheres grávidas vítimas do Zika16.

No dia 24 de agosto de 2016, ajuizou-se a ADI 5581/2016 junto ao STF. Para propor uma Ação Direita de inconstitucionalidade, a ANIS procurou a Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP), que era um ator com legitimidade processual para este tipo de ação. Nesta ocasião, tratava-se de um pedido que incluía muitos outros temas vinculados à saúde das mulheres, além do aborto. A preferência da ANIS era solicitar a despenalização geral do aborto diante da emergência de saúde pública, mas, na negociação com os aliados, decidiram que o pedido de aborto fosse por saúde mental das mulheres afetadas por Zika, ante a comprovação clínica dos sintomas (sem requisito de análise de laboratório). A argumentação deste pedido se baseava no desconhecimento que existia sobre as consequências da enfermidade. A ADI 5581 se encontra pendente da decisão do STF. Mas, como explica Rondon (entrevista 2019), o desenvolvimento deste caso permite explicar o processo gradual pelo qual ANIS chega a apresentar, no ano seguinte, uma demanda pela legalização do aborto que, em última instância, foi sempre a aspiração desta organização e de todo o movimento feminista no Brasil.

Enfim, em 2017, a ANIS promoveu uma nova ação constitucional, a ADPF 442, submetida em 07 de março desse ano, na qual se solicitou ao STF a descriminalização do aborto no primeiro trimestre de gestação, com base em uma série de direitos fundamentais da mulher e razões de saúde pública. Foi a primeira vez, e o único caso até hoje, em que uma organização feminista promoveu uma demanda pela descriminalização do aborto perante um tribunal constitucional na América Latina, já que até então esta questão tinha sido reclamada só aos poderes legislativos na região. Para levar adiante esta ação, em dezembro de 2016, a ANIS contatou o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), um partido de esquerda ampla com importante presença institucional e que, nas eleições municipais daquele ano, havia experimentado uma notável incorporação de mulheres feministas, negras e ativistas pelos direitos humanos, como Marielle Franco, eleitas como vereadoras. Enquanto partido político, o PSOL é legitimado universal em ações constitucionais. Foi a primeira vez que um partido político aceitou levar adiante uma ação constitucional sobre aborto (Rondon, entrevista 2019). Neste caso, a nova presença de mulheres ativistas contribuiu para que, na discussão interna do Partido, se acordasse acompanhar a demanda, em estreita colaboração com ANIS, sob a condução de Debora Diniz (Rondon, entrevista 2019). Esta demanda também aguarda a decisão do STF mas, como se detalha adiante, em agosto 2018 foi realizada uma audiência pública sob a ADPF 442, que promoveu o maior debate sob o direito ao aborto perante uma instituição governamental no pais. Além disso, um aspecto notável no desenvolvimento do litígio estratégico neste caso foi a coordenação alcançada entre 2017 e 2018 entre diversas organizações do movimento feminista brasileiro, que, embora num contexto político crítico, e a persistência de alguma resistência à judicialização em setores importantes do feminismo, conseguiram articular-se para apresentar, nos autos da ADPF 442, pedidos de ingresso como amici curiae (Rondon, entrevista 2019).

3. A resposta do STF: promoção da deliberação pública e jurisprudência

Em 12 de abril de 2012, o STF julgou procedente a ADPF 54 por 8 a 2 votos17. O Ministro Relator durante os oito anos que durou o processo no STF, Marco Aurélio de Mello, foi favorável ao reclamo desde o início. Em 01 de julho de 2004, poucos dias após a apresentação da demanda, e um dia antes do começo do período de férias anuais, o Ministro Marco Aurélio acatou o pedido de medida liminar na ADPF 54, com fundamento nos direitos das mulheres a autonomia, saúde e dignidade. A decisão liminar permaneceu válida até que a Corte se reuniu para discutir o caso, em 20 de outubro de 2004. Nessa ocasião, ministros do STF revogaram a medida por 07 votos a 04, sob a alegação de que era necessário, em primeiro lugar, avaliar a adequação do instrumento jurídico utilizado na submissão deste caso, antes de conceder a liminar. Em 28 de abril de 2005, a Corte decidiu por 07 votos a 4 que a ADPF era um instrumento adequado e manteve sua competência para apreciar o caso, uma vez que afetava os direitos das mulheres à saúde, à autonomia e à dignidade. A maioria rejeitou o argumento dos ministros dissidentes segundo os quais a expansão das permissões ao aborto competiria apenas ao poder legislativo.

Durante os anos seguintes, o Ministro Marco Aurélio se valeu da sua prerrogativa de não levar o caso ao plenário do Tribunal, até que, em março de 2011, liberou o processo para que entrasse na pauta de julgamentos. Durante os oito anos de duração da ação, dois processos no STF foram particularmente importantes para a discussão pública sobre direitos reprodutivos e para a definição do papel do Tribunal nesta área de direitos. De um lado, em 08 de maio de 2008, o STF autorizou as pesquisas com células-tronco embrionárias, argumentando que não violava o direito à vida18. Este caso, embora não atingia diretamente a questão do aborto, foi chave no desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal no campo da bioética e dos direitos reprodutivos, porque marcou a sua posição a respeito da proteção (não absoluta, segundo o julgamento do STF) do direito à vida do embrião. Por outro lado, o Ministro Marco Aurélio decidiu convocar uma audiência pública, pela primeira vez na história institucional do STF (embora, como se detalha adiante, não tenha sido a primeira audiência a ser realizada).

3.1. Audiências públicas em 2008: inovação na interação do STF com a sociedade civil

Em 2004, nos autos da ADPF 54, o Ministro Marco Aurélio convocou uma audiência pública pela primeira vez na história institucional do STF. Esta audiência, entretanto, apenas seria realizada em 2008, de modo que entre a convocação da audiência pelo Ministro Marco Aurélio e o momento de sua realização, acabou ocorrendo, em 20 de abril de 2007, a audiência pública em razão da ADI 3510, que tratava das pesquisas com células-tronco embrionárias e havia sido convocada pelo Ministro Carlos Ayres Britto. Como não existia naquele momento regulamentos específicos para audiências públicas no STF, o Tribunal decidiu adotar os procedimentos do Congresso Federal para esse tipo de audiência (apenas em 2009 a audiência pública foi regulamentada no âmbito do STF). Durante quatro dias, em agosto e setembro de 2008, se realizou a audiência pública convocada pelo Ministro Marco Aurélio, com participação de diversos atores sociais e institucionais a favor e contra a ADPF 54 (ver MACHADO e BRACARENSE 2016). O Ministro Marco Aurélio também aceitou o pedido expresso na ADPF de que a ANIS fosse admitida como amicus curiae no caso e rejeitou todos os outros pedidos de submissão deste tipo de procedimento, inclusive um da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (GONÇALVES e SOUZA 2008: 149). Neste sentido, o STF criou um espaço de deliberação mais isolado da pressão religiosa, com relação ao acontecido nas instituições políticas, colocando limites explícitos à intervenção de atores religiosos conservadores.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, a ADPF 54 foi um dos casos mais importantes decididos pelo STF na sua história institucional19. A natureza altamente controvertida do caso e o reconhecimento da sua relevância institucional para o STF contribuem para explicar por que, precisamente no processo de decisão deste caso, o Tribunal decidiu expandir os canais institucionais para a participação de atores sociais em seus procedimentos. Como argumenta Siegel, nesse tipo de caso que envolve um conflito social profundo, os juízes podem ter interesse no engajamento dos cidadãos com a interpretação constitucional, a fim de tomarem uma decisão informada pela evolução dos entendimentos sociais e de encontrarem apoio em grupos sociais amplos (SIEGEL 2001: 351). Isto pode permitir que os tribunais preservem a sua autoridade e legitimidade institucional mesmo quando devem tomar uma decisão difícil quanto à virulência da contestação e ao conflito que os caracteriza. Deste modo, no Brasil – como aconteceu também no México em 2008, quando a Suprema Corte implementou novos procedimentos para participação de atores sociais durante seu processo de decisão sobre o direito ao aborto -, os casos de aborto têm sido críticos para o desenvolvimento de mecanismos processuais e para o avanço de um novo tipo de relação entre o STF e a sociedade civil.

Mais recentemente, durante o processo da ADPF 442 sobre a descriminalização do aborto no primeiro trimestre de gestação, ocorreu a discussão pública mais importante sobre aborto numa instituição estatal brasileira, por meio de audiência pública convocada pela Ministra Rosa Weber, relatora da ação. Essas audiências, realizadas nos dias 03 e 06 de agosto de 2018, contaram com 49 exposições, desde diferentes pontos de vista sobre a despenalização da interrupção voluntária da gravidez.20 Deste modo, a estratégia judicial tem sido um dos meios para manter o tema do aborto na pauta das instituições públicas no país, num contexto de ofensiva conservadora no governo nacional (Batista, entrevista 2019).

3.2. 2012: Uma decisão que incorpora os argumentos das atoras sociais

Quando, em abril de 2012, o STF julgou procedente o pedido da ADPF 54 e legalizou o aborto em casos de anencefalia, o Tribunal tornou-se uma das duas cortes constitucionais da América Latina, junto à Corte Constitucional colombiana, que expandiram os limites da lei do aborto, criando novos direitos neste campo. O STF declarou inconstitucionalidade da aplicação da lei penal sobre aborto aos casos de anencefalia e estabeleceu o direito das mulheres gestantes nessa situação de ter acesso a procedimentos médicos adequados e gratuitos no Sistema Único de Saúde, sem a necessidade de autorização judicial.

A decisão do STF é limitada em termos de expansão do direito ao aborto, pois se refere apenas a uma condição específica. No entanto, é altamente significativa no contexto brasileiro e latino-americano, não apenas por ter sido a única mudança até agora nessa área de direitos no Brasil, mas também por causa de seu enquadramento e da abertura de um novo entendimento da questão do aborto na jurisprudência constitucional do país. A decisão, redigida pelo Ministro Marco Aurélio, declarou inconstitucional a interpretação do Código Penal (artigos 124, 126, 128) que incluía a interrupção da gestação em casos de anencefalia entre os crimes classificados como aborto. Nesse sentido, a decisão do Tribunal foi alinhada aos argumentos desenvolvidos pelos reclamantes e originalmente construídos pela ANIS. Com clara ressonância desses argumentos, em seus parágrafos iniciais, a decisão enquadra o problema afirmando que “existe uma diferença entre o aborto e a antecipação terapêutica do parto” (ADPF 54, p. 32). Também coloca os direitos das mulheres no centro da argumentação, pois declara que a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia está vinculada à dignidade, à liberdade, à saúde e aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres; e menciona a tensão entre esses direitos e o interesse da sociedade na proteção de seus membros, mas conclui que, neste caso, não há conflito real entre direitos fundamentais porque a vida não é viável no caso de anencefalia (ADPF 54, p. 33).

Em seguida, a decisão passa a analisar a questão da anencefalia e, a esse respeito, baseia-se fortemente nas informações científicas apresentadas durante as audiências públicas. De fato, menciona expressamente que “as informações e dados revelados nas audiências públicas contribuíram muito para esclarecer o que é anencefalia” (ADPF 54, p. 46). A decisão também reconheceu o valor informacional das opiniões ouvidas durante as audiências públicas com relação à agência das mulheres para tomar uma decisão nesses casos (ADPF 54, p. 80). Com base nesses argumentos, considera que os direitos das mulheres nestes casos não são contrários ao direito da vida por nascer, porque a vida não é viável em caso de anencefalia (ADPF 54, p. 60). Em continuação, a decisão argumenta que, mesmo no contexto de uma discussão que aceite a premissa do direito à vida do feto anencefálico, esse direito não poderia ser considerado absoluto (ADPF 54, p. 65), o que abriu espaço argumentativo para uma maior expansão da lei do aborto no futuro.

O julgamento da ADPF 54 mostra como a decisão do STF incorporou os conceitos jurídicos e o enquadramento propostos pelos atores sociais, o que confirma a afirmação de teóricas do constitucionalismo democrático que argumentam que os movimentos sociais podem ser atores centrais na geração de um discurso que começa nas bases sociais e pode influenciar o conteúdo das normas sancionadas oficialmente pelo Estado (SIEGEL 2004: 15).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo analisou como o STF se converteu numa das duas cortes constitucionais da América Latina, juntamente com a corte colombiana, expandiram os limites das normas penais acerca do aborto, motivadas por reivindicações constitucionais apresentadas por organizações feministas. Neste sentido, detalha a construção social de uma reivindicação judicial que teve sua origem na pesquisa etnográfica de atoras feministas, foi posteriormente desenvolvida numa ação constitucional e acabou sendo incorporada pelo Tribunal em sua decisão que descriminalizou o aborto em casos de fetos anencefálicos.

O estudo mostra também como, num contexto de crescente ascensão de grupos religiosos conservadores no Congresso e no governo nacional, o STF se tornou a única instituição no Estado brasileiro que permitiu avanços jurídicos e uma ampla discussão pública sobre o direito ao aborto nas últimas duas décadas no Brasil.

O processo de litígio estratégico mostra um desenvolvimento gradual da demanda pelo direito ao aborto no Brasil, que eventualmente levou a um reclamo no STF pela legalização do aborto a requerimento da mulher. A receptividade do STF às demandas feministas neste campo indica uma posição sistematicamente favorável a elas por parte de uma maioria de Ministros no STF, que se reflete não só na sua jurisprudência – que, embora limitada em seu escopo, tem sido a única mudança até agora no marco jurídico do aborto no Brasil – mas também na sua vontade de oferecer um lugar institucional relevante para a discussão pública acerca dessas demandas.

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