O julgamento de Lula no STJ e a possibilidade de sua saída da prisão, por Pedro Martinez

Os ministros devem reconhecer como injusta a condenação do ex-presidente por lavagem de dinheiro. O reconhecimento já diminuiria a pena total de Lula para 8 anos e 4 meses. Isso significa que ele precisaria cumprir cerca de 1 ano e 4 meses para ter direito à progressão

Por Pedro Martinez

No Justificando

Há grande expectativa no mundo jurídico e fora dele para o julgamento do Recurso Especial do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deve ocorrer no próximo dia 23.

O Recurso chegou à Corte Superior em setembro passado, tendo seu seguimento negado por decisão monocrática do relator, Ministro Felix Fischer, em novembro. Os advogados de Lula agravaram da decisão, com base no art. 258, §3, do Regimento Interno do Tribunal, para que o pleito fosse levado à análise colegiada da 5ª Turma do STJ.

Espera-se, agora, que os Ministros revejam a decisão de Fischer e conheçam do Recurso, enfrentando os argumentos levados pela Defesa, bem como as alegações apresentadas pelo Ministério Público Federal. Afinal, trata-se de direito de qualquer cidadão – ainda mais em processo tão controvertido como o do ex-Presidente. Caso isto ocorra, será a primeira vez que um colegiado de Tribunal Superior discutirá de fato a condenação de Lula relacionada ao triplex no Guarujá.

No que toca à matéria recursal, a Defesa aponta, primeiramente, questões de nulidade processual, como a suspeição do, à época, juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sérgio Moro. Também argumenta pela incompetência da Justiça Federal para julgar o caso.

Desde o início do processo, os advogados de Lula se manifestam pela suspeição de Moro, afirmando sua parcialidade na condução dos trabalhos. Dentre os fatos retratados que a corroboram, está a promoção da espetaculosa condução coercitiva do ex-Presidente – expediente considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ADFs 395 e 444, em junho 2018.

Também é possível citar a divulgação de áudio fruto de interceptação, com conversa entre Lula e Dilma – fato que gerou grande impacto político. A divulgação foi realizada ilegalmente. Seja porque Dilma, por ocupar a presidência, detinha foro por prerrogativa de função – o que tornava Moro incompetente para tomar qualquer decisão em relação a ela -, seja porque a conversa tenha sido interceptada depois da publicação de decisão – do próprio Moro – que encerrava a autorização de interceptação telefônica.

Vale destacar que foi justamente a condenação no caso do triplex que impediu que Lula concorresse na última eleição presidencial, vencida por Jair Bolsonaro, o que, posteriormente, rendeu a Sérgio Moro a nomeação à chefia do Ministério da Justiça.

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Ainda, com base no recente posicionamento do STF, que reafirmou a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar crimes comuns que apresentam conexão com crimes eleitorais, a Defesa alega que o caso deve ser anulado e remetido à Justiça Eleitoral.

Lula não foi julgado por crime eleitoral. Na sentença condenatória, o juízo explicita que a vantagem recebida não poderia ser classificada como alguma espécie de doação eleitoral, no entanto, em vários momentos do processo – inclusive na própria sentença -, MPF e juízo colocam o apartamento e as reformas como partes de um suposto “caixa geral de propinas” que a construtora OAS teria ofertado ao Partido dos Trabalhadores, para auxílio em campanhas eleitorais.

Além disso, a Defesa destaca novos fatos e solicita que estes se submetam a instrução, antes de qualquer julgamento definitivo. É o caso do acordo realizado pela Petrobras com o Department of Justice (DoJ) estadunidense, o qual aponta que a empresa assume responsabilidade criminal no exterior, mas se coloca como vítima no território nacional.

Dentre os novos fatos que mereciam investigação também está a acusação de que a empreiteira OAS teria oferecido pagamento a seus funcionários por ajustes de delações premiadas, o que tiraria a credibilidade de Léo Pinheiro e outros delatores, base para a condenação de Lula. O episódio veio à tona em reclamação trabalhista promovida por ex-executivo da OAS, que teria ficado de fora do suposto esquema.

Foram, ainda, apresentadas questões relacionadas ao mérito do processo, ponto que traz as maiores expectativas, já que influenciam diretamente na pena do ex-Presidente e, consequentemente, em seu regime de cumprimento.

Lula foi condenado por corrupção passiva a 6 anos de detenção na primeira instância. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) aumentou a pena para 8 anos e 4 meses. A Defesa argumenta pela atipicidade da conduta do ex-Presidente em relação ao crime de corrupção, afinal nem a sentença nem o acórdão confirmatório teriam demonstrado quais atos foram praticados por Lula em troca da suposta vantagem recebida, limitando-se a apontar “atos indeterminados”. Contudo, uma vez que, a corrupção só pode ser entendida como uma troca de benefícios indevidos entre o agente público e o privado, como se caracterizar a prática de crime sem a especificação do ato de ofício a ser cometido, ainda que ele não tivesse se concretizado?

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A Lava Jato reforçou a jurisprudência de que estes atos podem ser meramente presumidos, não sendo necessária sua identificação para a condenação. O processo penal brasileiro exige a discriminação e comprovação de condutas para a caracterização de crime, o que torna perigoso o precedente que se utiliza da indeterminação para justificar a condenação.

A condenação por lavagem de dinheiro é ainda mais discutível, podendo trazer a maior surpresa do julgamento. Lula foi condenado a 3 anos e 6 meses na primeira instância, aumentados para 3 anos e 9 meses de detenção na segunda. A Defesa argumenta por sua inexistência.

O juiz e os desembargadores entenderam que a transferência do apartamento da OAS para Lula teria ocorrido de “maneira sub-reptícia, com a manutenção da titularidade formal do bem com o Grupo OAS, também com o objetivo de ocultar e dissimular” (item 305 da sentença), cabendo condenação no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98.

A lavagem de dinheiro tem como primeira etapa a ocultação do produto de crime anterior – neste caso, o crime de corrupção. Desse modo, teria como objetivo a proteção pelo afastamento do fruto da conduta ilícita, propiciando sua posterior incorporação ao universo de licitude, o que pode demandar diversas dissimulações.

No caso em debate, a corrupção teria ocorrido com o repasse do apartamento reformado pela OAS a Lula. Não houve a transferência da titularidade do imóvel para um terceiro, que poderia posteriormente vende-lo de forma fraudulenta ao ex-Presidente.

Pensemos em depósitos bancários. Se o corruptor deposita diretamente o valor na conta do funcionário público, não há qualquer intenção de ocultamento, de tirar o produto do crime das vistas públicas, mas mero exaurimento do crime de corrupção. Diferente seria se o depósito fosse realizado na conta de terceiro, para futuro repasse ao funcionário.

Até porque, assumindo-se a tese da Acusação de que o apartamento teria sido dado a Lula pela construtora como benefício de corrupção, não existe qualquer ato que insinue distanciamento do produto do crime dos agentes criminosos, com a finalidade de oculta-lo e protege-lo para posterior integração lícita. Ao contrário, a permanência do apartamento na titularidade do agente ativo com suposto usufruto do agente passivo seria sintoma da corrupção e não prova do cometimento de lavagem de dinheiro.

Assim sendo, os Ministros devem reconhecer como injusta a condenação do ex-Presidente por lavagem de dinheiro, diante da inexistência desse crime. O reconhecimento da inocorrência de lavagem já diminuiria a pena total de Lula de 12 anos e 1 mês para 8 anos e 4 meses. Isso significa que Lula precisaria cumprir cerca de 1 ano e 4 meses de pena para ter direito à progressão ao regime semiaberto – no último dia 7 completou-se um ano de sua prisão.

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Por fim, a Defesa pede que as penas aplicadas sejam redimensionadas, por inobservância dos dispositivos do Código Penal, os quais devem, obrigatoriamente, regular a dosimetria da pena. As sanções foram aplicadas bem acima dos patamares legais mínimos, sob o fundamento genérico de que os delitos são de grave reprovação. A primariedade, boa conduta social e personalidade do ex-Presidente permitem que os Ministros diminuam as penas estabelecidas, mesmo que decidam por manter as condenações.

Portanto, considerando a real possibilidade de redimensionamento das penas, há grande chance de que Lula já tenha cumprido ou esteja próximo de cumprir 1/6 do total da pena que lhe foi imposta, fazendo jus, desse modo, à progressão ao regime semiaberto. Não havendo estabelecimento prisional adequado para o cumprimento do regime semiaberto ou, caso a Polícia Federal indique não ter condições de garantir a segurança do ex-Presidente neste regime, seria possível o estabelecimento de prisão domiciliar, uma vez que o ordenamento veda o cumprimento de pena em regime mais gravoso que o de direito.

Há, inclusive, previsão na Lei de Execução Penal, em seu art. 117, de permissão de cumprimento de pena em prisão domiciliar para presos com mais de 70 anos que estejam no regime aberto. Contudo, existem diversos precedentes de aplicação da prisão domiciliar para pessoas em regime semiaberto – diante das razões supracitadas.

A grande perspectiva para o julgamento, então, é de que Lula possa sair da prisão para cumprir o restante da pena em seu domicílio.

Pedro Henrique Viana Martinez é advogado criminalista, especialista em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Económico e Europeu da Universidade de Coimbra, sócio do escritório Mantoan Martinez Almeida advocacia

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11 comentários

    • Errado!!! A residência em São Bernardo é dele, está declarada no Imposto de Renda e registrado devidamente no Cartório de Registro de Imóveis.
      Outro erro: não é necessário ser proprietário de imóvel para ter direito a prisão domiciliar.
      Mas é claro que nada disso lhe interessa, ou ultrapassa seu limite de inteligência.

    • A análise jurídica é muito boa. Entretanto, todos sabem que não haverá decisão jurídica alguma, assim como ocorreu até agora.

  1. O sistema judiciario foi aparelhado pela CIA e chantagens contra juizes corruptos. So isso explica o silencio do STF e a decisao unanime do TR4.
    Lula nao sai da prisao.

  2. Falar em cumprir pena em casa como benefício de um crime não cometido pelo presidente é absurdo. Esta condenação tem que ser revista do início ao fim. Não tem crime. Ou alguém acha que com todo o aparato policial, tecnológico e jurídico dos golpistas infiltrados dentro do estado policial, se o Lula tivesse cometido algum deslize punível, os fascistas não iriam esfregar este delito na cara de quem o defende?

  3. Quando será o julgamento na ONU? Estava marcado para março, mas já estamos em abril. Os EUA está interferindo na ONU ou ela mesma que é da curriola?

  4. Lula vc é cara agradecer adeus tudo que vc fez para nois hoje meu filho e um engenheiro porque vc deu fiéis cem avalista obrigado Lula eu tenho fé em Deus tudo vai da certo na sua vida quem não tem pecado que atire aprimeira pedra obrigado adeus portudo Lula Sr vai sai desta eu tenho fé em Deus t

  5. A Constituição estabelece que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

    O que dizem os Guardiões da Constituição:

    Fachin asseverou:

    “Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a RELATIVIZAÇÃO E ATÉ MESMO A PRÓPRIA INVERSÃO, para o caso concreto, DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ATÉ ENTÃO OBSERVADO. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.
    O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas, como é, reconhecidamente, nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que, a propósito, escreveu: (…)”

    Para o Ministro Edson Fachin, o limite da presunção de inocência não é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é a confirmação da mencionada sentença por órgão colegiado.

    Será que o Ministro Roberto Barroso acha que o réu só é considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória?

    Vejamos:

    “Em todas as hipóteses enunciadas acima, como parece claro, o princípio da presunção de inocência e a inexistência de trânsito em julgado não obstam a prisão. De modo que eu já antecipo que vou acompanhar o voto do Ministro Teori Zavascki, bem como a tese por ele enunciada. Apenas vou fazer algumas considerações a mais.

    A primeira: a condenação de primeiro grau, mantida em recurso de apelação, INVERTE A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Qualquer acusado em processo criminal tem direito a dois graus de jurisdição. Esse é o seu devido processo legal. A PARTIR DAÍ, A PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE ESTARÁ DESFEITA.

    Por todo o exposto, e louvando uma vez mais a decisão do Ministro Teori e a densa simplicidade do seu voto, que a meu ver é irrefutável, eu o estou acompanhando na conclusão e na tese que propôs. Passa-se a entender, assim, que UMA VEZ O OCORRIDA A CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU, ESTÁ ROMPIDA A PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE, e, portanto, há a possibilidade de se dar cumprimento à decisão condenatória. É como voto, Presidente.

    CONCLUSÃO

    Por todo o exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com revogação da liminar concedida, bem como para fixar a seguinte tese de julgamento: “A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade”.

    Se a presunção de inocência foi rompida com a confirmação da sentença penal condenatória em grau de apelação, a prisão do condenado/culpado não poderia mesmo violar o princípio constitucional da não culpabilidade.

    Por seu turno, o Guardião Fux disparou:

    “É preciso observar que, quando uma interpretação constitucional não encontra mais ressonância no meio social – e há estudos de Reva Siegel, Robert Post, no sentido de que a sociedade não aceita mais – e se há algo inequívoco hoje, a sociedade não aceita essa presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer -, com a seguinte disfunção, a prescrição, nesse caso, ela também fica disfuncional, como destacou o eminente Procurador da República, se o réu não é preso após a apelação, porque, depois da sentença ou acórdão condenatório, o próximo marco interruptivo da prescrição é o início do cumprimento da pena”.

    De acordo com o Fux, hoje a sociedade só aceita a presunção de inocência se o réu parar de recorrer, isto é, se deixar a sentença penal condenatória transitar em julgado.

    E o Gigi Dantas? Será que o referido Ministro acha que a presunção de inocência se transforma em presunção de culpa após a confirmação da sentença penal condenatória por órgão colegiado?

    “Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força, de que O RÉU É CULPADO e a sua prisão necessária. Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos”.

    Como pode a prisão penal antes do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória ser compatível com a presunção de inocência se o réu é culpado após esgotadas as instâncias ordinárias?

    De acordo com a Ementa do Habeas Corpus nº 126.292/SP, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.

    Porque a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal?

    Ora, porque o $TF inverteu a presunção de inocência após a confirmação da sentença penal condenatória por instância colegiada.

  6. A análise jurídica feita pelo Pedro Martinez é muito boa. Entretanto, todos sabem que não haverá decisão jurídica alguma, assim como ocorreu até agora.

  7. Diante de tantas irregularidades farsas e manipulações promovidas por essa justiça nefasta, eu não acredito que haverá respeito às leis a constituição e ao código penal no caso de Lula, como sequestrado político, Lula não tem direito constitucional algum enquanto o fascismo ditatorial da extrema direita terrorista radical estiver no poder, é a falência das instituições e da democracia desse infeliz país.

  8. + comentários

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