Iudex virtuais privados na era do processo per formulas 2.0

Iudex virtuais privados na era do processo per formulas 2.0

por Fábio de Oliveira Ribeiro

No blogue que mantenho no GGN já debati vários problemas relacionados ao uso de Inteligência Artificial para a prolação de decisões judiciais (aqui, aqui e aqui). Retorno ao tema, por causa de insights que me foram sugeridos pelo estudo do Direito Romano.

No capítulo em que trata da evolução do Direito Romano, José Rubens de Moares destaca que a principal diferença entre a cognitio extra ordinem instituída pelo imperador Augusto e o processo per formulas então existente era de natureza procedimental.

No processo per formulas havia duas fases processuais distintas. A primeira era conduzida exclusivamente pelo magistrado que pertencia à administração republicana. Ao ser acionado, o Pretor definia que fórmula deveria ser aplicada na solução do caso. A condução “… da segunda e derradeira fase competia a um órgão judicante, singular ou, quando necessário colegiado, que não pertencia ao quadro da magistratura estatal. Sua função era sem dúvida, de excepcional relevância, competindo-lhe a importante fase instrutória, ou seja, a admissão, a produção e a valoração da prova, e por fim, o ato culminante do processo, a prolação da sentença, a decisão da causa. Porém a natureza era eminentemente particular.” (Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova, José Rubens de Moares, edusp, São Paulo, 2015, p. 137)

O órgão judicante mencionado pelo autor era o iudex, ou seja, “… um cidadão romano escolhido ou sorteado pelas partes.” (Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova, José Rubens de Moares, edusp, São Paulo, 2015, p. 93). Esse iudex era “… em geral um senador da República, que, na segunda fase, chamada in judicio, seguindo a orientação do pretor no edito, julgava o caso por sententia ou se declarava não esclarecido. Era o non liquet, que levava as partes a desistirem da ação ou buscar outro juiz.” (História do Direito e do Pensamento Jurídico, Claudio De Cicco, editora Saraiva, São Paulo, 2017, p. 73)

Ao prolatar a sentença, o iudex avaliava as provas que havia colhido. Todavia, naquela fase de desenvolvimento do Direito o que os romanos entendiam por provas era algo muito diferente do que viria a ser tratado como indícios materiais (documentais, testemunhais e periciais) legítimos e aptos a atestar com segurança razoável a veracidade da tese de uma das partes no processo.

“… para a formação de um iudex, a fonte de conhecimento disponível não se encontrava inserida nos tratados de cunho jurídico mas nas obras ficcionais (gênero que ilustrava o padrão culto da época), e, principalmente, nas obras de retórica, que permitiam apreender a atividade discursiva dos advogados atuantes no meio forense. O discurso acerca da instrução que o iudex deveria interpretar era, portanto, o da retórica.” (Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova, José Rubens de Moares, edusp, São Paulo, 2015, p. 95)

Tanto isso é verdade, no século I dC, num dos poucos tratados jurídicos romanos que chegaram até nós, o jurista Fabio Quintiliano sugere que:

“… há dois grandes grupos de provas: as que são independentes da retórica e as fornecidas pela própria retórica, segundo a tradicional divisão de Aristóteles.

O primeiro grupo compreende a categoria designada por Quintiliano de ‘provas não artificiais’. Já o segundo diz respeito às provas que são extraídas e nascem, portanto, do próprio debate retórico, as denominadas ‘provas artificiais’.” (Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova, José Rubens de Moares, edusp, São Paulo, 2015, p. 100)

Na cognitio extra ordinem todo o processo era conduzido e ao final decidido por um magistrado. A instrução do processo e a decisão proferida nele deixam, portanto, de ser privadas.

“… embora antes pudessem as partes recusar, eventualmente o iudex indicado para o julgamento de sua causa, sob suspeita de parcialidade, tornava-se agora impossível a recusa ao julgador final, no caso, o próprio princeps ou os que agiam em delegação de sua autoridade.” (Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova, José Rubens de Moares, edusp, São Paulo, 2015, p. 100)

O processo per formulas e a cognitio extra ordinem coexistiram durante um período, mas a última acabou prevalecendo. Após cair em desuso, o primeiro foi definitivamente abandonado.

Segundo José Rubens de Moares, á evolução do processo teria correspondido uma evolução do conceito de provas. O iudex que instruía e julgava o processo formulárioera um cidadão privado treinado na arte retórica. Mas a cognitio extra ordinem era conduzida desde o início até o final por um magistrado a serviço do imperador.

“A aquisição progressiva de conhecimentos técnico-jurídicos resultaria na circunstância de que, com o tempo, os magistrados tornar-se-iam menos influenciáveis e menos receptivos às antigas técnicas do discurso eloquente, típica da modalidade dos oradores-advogados.

Construía-se, progressivamente, uma lenta profissionalização da carreira da magistratura judicial oficial, uma das consequências da introdução da cognitio, que, da mesma forma acabaria ensejando mudanças na forma de atuar dos próprios advogados.

Trata-se da sinalização do caminho que levaria, ao tempo do amadurecimento da cognitio, à sistemática formação da cognição judicial no julgamento por meio de provas de natureza racional.” (Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova, José Rubens de Moares, edusp, São Paulo, 2015, p. 143/144)

O processo como nós o conhecemos e praticamos na atualidade pode, sem dúvida alguma, ser considerado um herdeiro aperfeiçoado da cognitio extra ordinem introduzida pelo imperador Augusto. Os casos judiciais são instruídos por magistrados que pertencem ao serviço público e devem ser necessariamente julgados por eles com base nas provas produzidas pelas partes nos autos.

A retórica pode até ser utilizada pelos advogados das partes. Mas ela nunca deve ser considerada um meio de prova equivalente aos documentos públicos ou privados, depoimentos, laudos periciais, etc… Os fatos alegados pelas partes têm que ser oportunamente demonstrados nos autos do processo através de todos os meios considerados legítimos. Mas as provas ilícitas não tem valor jurídico e a utilização delas pelo juiz acarreta a nulidade da decisão proferida.

Nesse ponto estávamos quando as Inteligências Artificiais se tornaram uma realidade. Se depender do STF, do CNJ e dos Tribunais de Justiça, em breve as IAs começarão a ser largamente utilizadas para a prolação de decisões judiciais complexas. A releitura do livro Sociedade e Verdade: Evolução Histórica da Prova me convenceu de que nós estamos diante de uma verdadeira involução do direito processual.

Mesmo que forem treinadas com base nos bancos públicos de dados dos Tribunais, Inteligências Artificiais são criadas por empresas privadas. Portanto, de certa maneira em decorrência do uso delas a moderna cognitio extra ordinem sofrerá uma mutação anacrônica. Os processos judiciais passarão a ser julgados por um iudex virtual privado e o magistrado que pertence ao serviço público se limitará a alimentar o robô com os dados específicos do caso concreto como ocorria na fase do processo per formulas romano.

A retórica voltará a ocupar um papel central no julgamento dos processos. Inteligências Artificiais não avaliam provas da mesma forma que um ser humano. O que elas fazem é calcular a probabilidade da resposta mais plausível levando em conta os elementos retóricos que lhes foram fornecidos.

O resultado fornecido pela IA é sempre um texto aparentemente dotado de coesão e coerência, mas nenhum robô é capaz de diferenciar respostas adequadas consistentes de alucinações grotescas. Esse trabalho competirá ao juiz humano obrigado a assinar sentença como se a tivesse prolatado refletindo sobre o caso. Isso está nos sendo vendido como uma inevitável modernização do Judiciário. Todavia, devemos suspeitar que o acúmulo de trabalho aliado à banalização do ato de julgar com ajuda de IAs diminuirão muito a segurança jurídica.

Entre os romanos, quando o iudex se recusava a julgar a fórmula lhe oferecida pelo Pretor a pacificação da sociedade poderia ocorrer mediante uma omissão mais ou menos deliberada. O non liquet não existe na atualidade, entre nós todo caso judicial tem que ser decidido pelo juiz natural da causa (ainda que a decisão seja apenas a extinção do processo por ilegitimidade de parte, por exemplo). Essa característica será mantida, pois Inteligências Artificiais sempre fornecem respostas. Elas não podem simplesmente se recusar a avaliar e julgar uma fórmula que lhe for apresentada pelo juiz.

Na época do processo per formulas os romanos podiam recusar o iudex. Os cidadãos brasileiros não poderão recusar o julgamento de seus processos por Inteligências Artificiais privadas. No limite, IAs criadas por Big Techs norte-americanas poderão julgar até mesmo os processos ajuizados contra as filiais delas no Brasil. Entretanto, será impossível alguém provar que o robô utilizado pelo juiz num caso concreto foi concebido para operar de acordo com um viés favorável aos negócios como de costume. O que pode não dar errado?

Dois mil anos de evolução jurídico-processual serão jogados na lata do lixo porque os juízes desejam trabalhar menos. Mas eles obviamente não abrirão mão dos salários acima do teto e dos penduricalhos abaixo da moralidade. No primeiro caso julgado pelo ChatGPT que se tornou público a Inteligência Artificial forneceu uma alucinação que o juiz transformou em decisão judicial. Confrontado publicamente pelo equívoco ele culpou a IA, mas a empresa obviamente não será responsabilizada pelo que ocorreu.

Ao julgar se uma IA pode ou obter patente, um Tribunal inglês decidiu que “…sob a atual Lei de Patentes do país, o termo ‘inventor’ deve ser uma “pessoa natural”.

O Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal, o Código de Defesa do Consumidor, etc… outorgam diversos poderes ao juiz para ele instruir, decidir incidentes, julgar processos e fazer cumprir suas decisões. Em decorrência da ambição do STF, do CNJ, do TJSP, etc… de permitir que os juízes utilizem Inteligência Artificial para proferir decisões interlocutórias e sentenças de mérito, em breve a cúpula do Judiciário brasileiro terá que decidir se a expressão “juiz natural da causa” se refere exclusivamente ou não à “pessoa natural” investida de múnus publico.

Antes de proferir essa decisão, a cúpula do judiciário terá que enfrentar um paradoxo. Assim como não poderá equiparar o “ChatGPT jurídico” ao “juiz natural da causa”, os Ministros do STF não poderão afirmar que essa expressão equivale à “pessoa natural” que passou no concurso e foi empossada no cargo de magistrado.

Uma solução supostamente plausível (e que já está sendo ventilada em textos produzidos por especialistas do CNJ) é afirmar que o “juiz natural da causa” terá o dever de revisar aquilo que for sugerido pela Inteligência Artificial. Mas é evidente que nenhum advogado estará em condições de provar que a revisão humana da decisão da IA não foi feita num caso concreto.

O Diabo sempre se esconde nos detalhes e abusa das ambiguidades da linguagem. Por intermédio de uma artimanha retórica do CNJ, em breve o “ChatGPT jurídico” poderá ou não se tornar o “juiz natural da causa” dependendo deste ou daquele magistrado que o utilizar no caso concreto.

Antes da introdução da cognitio extra ordinem por Augusto no século I aC, os advogados romanos estudavam retórica. Após a reintrodução do processo per formulas 2.0 julgados por iudex virtuais os advogados brasileiros terão que estudar Tecnologia da Informação e aprender a utilizar IAs para avaliar decisões judiciais e elaborar petições iniciais e recursos? Apesar de sua experiência profissional, os advogados mais velhos provavelmente serão descartados no lixo pelo mercado. Os mais jovens serão formados com ajuda de Inteligências Artificiais. O que parece uma solução pode ser fonte de novos problemas.

Os danos provocados pelas redes sociais já são evidentes. Nos EUA, Europa e Brasil milhões de pessoas rejeitam vacinas acreditando que elas causam mortes ao contrário de salvar vidas. A teoria da Terra plana se espalha com uma velocidade assustadora. Desinformação empoderada por algoritmos garantem lucros fabulosos para as mesmas Big Techs que agora colocam à disposição dos usuários de internet Inteligências Artificiais poderosas que podem gerar textos, produzir imagens e manipular sons e vídeos.

Respostas inconsistentes e alucinações são comuns, mas os entusiastas dessa tecnologia no meio jurídico são muitos. Usado para produzir textos jurídicos o ChatGPT já causou vários problemas dentro e fora do Brasil. Muitos outros serão decorrentes do uso pedagógico da IA.

Ninguém sabe ao certo se os estudantes de Direito que usam ChatGPT, Bard, Poe, etc… aprenderão melhor ou desaprenderão mais rapidamente aquilo que aprenderam. Nas salas de aula, a imensa autoridade conquistada pelas IAs (em parte por causa da propaganda disfarçada de jornalismo) concorrerão com a autoridade dos professores humanos. Quais serão os resultados dessa nova disputa?

O avanço da teoria da Terra Plana já matou pelo menos uma pessoa (o norte-americano que construiu um foguete caseiro para provar que a Terra não é redonda). Quando o terraplanismo jurídico ganhar força no Sistema de Justiça o estrago será irreversível?

Fábio de Oliveira Ribeiro, 22/11/1964, advogado desde 1990. Inimigo do fascismo e do fundamentalismo religioso. Defensor das causas perdidas. Estudioso incansável de tudo aquilo que nos transforma em seres realmente humanos.

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